פעמיים במהלך 75 שנותיה הוציאה מדינת ישראל להורג נידונים לאחר משפט. המקרה הראשון היה משפט השדה הידוע לשמצה שבוצע למאיר טוביאנסקי ז"ל, אשר הואשם בריגול במהלך מלחמת השחרור – אשמה שממנה נוקה רק כשנה לאחר שגורלו כבר נחרץ. הפעם השנייה הייתה הוצאתו להורג בתלייה של הצורר הנאצי אדולף אייכמן בשנת 1963. למעט מקרים אלה נמנעה מדינת ישראל מלהוציא להורג אפילו פושעים שהורשעו במעשי רצח נתעבים במיוחד, ואף ביטלה עונשי מוות שבתי דין צבאיים גזרו מיוזמתם על מחבלים.
דבקותה של מדינת ישראל לאורך שנים במדיניות של אי הטלת עונש מוות, הם בעיניי מופת לחברה המקדשת את החיים. ואולם כאדם המאמין בערכי המוסר היהודיים ובערכי כבוד האדם, וכמשפטן שעד כה שלל מכול וכול את עונש המוות, אני סבור כי טבח 7 באוקטובר שינה את נקודת האיזון ונראה כי בעת הזאת הכף נוטה לעבר השתת עונש מוות על מפלצות האדם שביצעו אותו.
להלן אציג כמה נימוקים ושיקולים שהועלו בספרות המשפטית והפילוסופית במהלך המאה העשרים נגד הטלת עונש מוות, ואסביר מדוע נקודת האיזון שהם ביטאו השתנתה ב־7 באוקטובר. ואולם יש להבהיר כבר כעת ששיקולים אלה אינם ממצים את הסוגיה, שכן לצידם קיימים שיקולי עלות־תועלת ייחודיים למציאות שלנו, כגון השלכות הדבר על גורל החטופים בעזה, הצורך בהגעה לעסקה לשחרור החטופים, והשלכות אפשריות על שלומם וביטחונם של יהודים וישראלים ברחבי העולם. הדיון בעונש הראוי למחבלים הוא אפוא דיון ששיקולים מדיניים, ערכיים ומוסריים משמשים בו יחדיו, והוא צריך להתנהל בשיח הציבורי ובקרב הנהגת המדינה מתוך אחריות, מתינות ומתן קדימות לשיקול של שלום החטופים ושחרורם. במסגרת מאמר זה אעסוק אך ורק בטיעונים המשפטיים והפילוסופיים.
החוק מאפשר
נקודת המוצא לדיון היא כי אין כיום מניעה חוקית להטיל עונש מוות על מחבלים. ספר החוקים הישראלי משית אומנם עונש של מאסר עולם על עבירות רצח ואונס, אך החוק למניעתו וענישתו של פשע השמדת עם, משנת 1949, משית עונש מיתה על מעשי השמדת עם הנזכרים בו. ייתכן גם שניתן להשית על המחבלים עונש מוות מכוח החלק בחוק העונשין שעניינו עבירות נגד ביטחון המדינה (אם כי הוא מתייחס בראש ובראשונה למעשים הנעשים על ידי אזרחי המדינה).
בנוסף, ניתן להטיל עונש מוות בידי בית משפט צבאי על בסיס תקנה 58 לתקנות ההגנה (שעת חירום) 1945. תקנות אלה הותקנו כדי לשפוט ולדון יחידים וארגונים שעשו שימוש בנשק חם, בעיקר בנסיבות של התקפות מאורגנות. על פי התקנות, עצם השימוש בנשק (נשיאה, ירי, השלכת פצצה) עולה כדי עבירה שדינה מיתה. השלטון הבריטי עשה שימוש ידוע לשמצה בתקנות אלה נגד לוחמי המחתרות העבריות, אך מאז הקמת המדינה נותרו תקנות ההגנה בספר החוקים כמעט ללא שימוש. הנסיבות החריגות של התקפה רצחנית ומעשי זוועה בידי ארגון טרור נגד מספר כה גדול של אזרחים, מאפשרות את הפעלת התקנות.
אפשרות נוספת היא חקיקה ספציפית בכנסת, בדומה לחוק לעשיית דין בנאצים ובעוזריהם, כמו גם חקיקה הנוגעת לסדרי הדין ולדיני הראיות. חקיקה זו אינה נדרשת לעת הזו. ככל שיימצא כי נדרש תיקון לחקיקה, נראה כי נכון לערוך את הדיון בעניין לכשהנסיבות יאפשרו זאת, בהתחשב בשיקולים שעמדתי עליהם לעיל.
העולה מן האמור הוא כי אם מערכת המשפט הישראלית תידרש לכך, היא תדע להביא בפני בתי המשפט אישומים נושאי עונש מוות, ובשים לב לקיצוניות המעשים – ניתן להניח כי בתי המשפט ייטו לפסוק עונשים אלה. השאלה אפוא אינה האם ניתן מבחינה משפטית להטיל עונש מוות על המחבלים שנטלו חלק בטבח 7 באוקטובר, אלא האם צריך ונכון לעשות זאת.
חלק מהמסורת האמריקאית
עונש המוות נחשב על ידי רבים כעונש ברברי וקיצוני, שאין ממנו חזרה ושאינו באמת מרתיע פושעים. דוגמה ידועה לטיעון החולשה ההרתעתית, הנלמדת עד היום בשיעור העונשין הראשון בבתי הספר למשפטים, היא תיעוד מעשי כייסות שהתרחשו באנגליה דווקא בעת מעמדי הוצאה להורג פומביים של כייסים שנתפסו. קרימינולוגים מצביעים על שורת נסיבות דטרמיניסטיות העלולות לקלוע אנשים למעשה בלתי נתפס של רצח, כמו גם על נסיבות אישיות המסלילות אנשים לנתיב הפשיעה. מול נסיבות שכאלה נתפסת הענישה הפלילית המחמירה, וביתר שאת עונש המוות, כענישה חלולה שאין בה דבר זולת נקם.
עונש המוות הוא כמובן בלתי הפיך. במקרים רבים נתגלו לאחר הוצאתו להורג של אדם ממצאים מזכים באופן מובהק, כגון ראיות גנטיות. ניתוח בדיעבד של משפטים שהסתיימו בהוצאות להורג מגלה לעיתים מחדלים חמורים בהגנה, בעיקר משום שבמקרים רבים מדובר בנאשמים שאין ידם משגת הגנה משפטית ראויה. במסגרת "פרויקט החפות" הפועל בארה"ב – תחילה באמצעות בית הספר קרדוזו למשפטים של ישיבה יוניברסיטי ולאחר מכן כארגון עצמאי – הצליחו במהלך למעלה מ־25 שנות פעילות להוכיח את חפותם ולמנוע את הוצאתם להורג של 21 מורשעים, שנדונו למוות בגין עבירות שלא ביצעו.
נימוקים משמעותיים אלה ואחרים, והשיח הציבורי שהם עוררו, הובילו במהלך המחצית השנייה של המאה העשרים לביטולו של עונש המוות במדינות מערביות רבות. כך, במהלך שנות השבעים של המאה העשרים ביטלו אנגליה וצרפת את עונש המוות והפסיקו להוציא להורג עבריינים שהורשעו בעבירות רצח. התהליך היה איטי משום שרעיון הגמול היה מושרש עמוק בחברה האירופית.
לעומת מדינות אירופה, מנהיגת העולם המערבי, ארצות הברית, ממשיכה גם כיום להוציא פושעים מורשעים להורג, בין כפסקי דין מדינתיים של רבות ממדינות הברית (בעיקר מדינות הדרום, כטקסס) שבהן קיים העונש, ובין כפסיקה של הממשל הפדרלי. עונש המוות בוטל למשך מספר שנים בעקבות פסק דינו של בית המשפט העליון האמריקאי בשנת 1972, אם כי בית המשפט העליון נמנע באותו עניין מלקבוע כי עונש המוות כשלעצמו אינה חוקתי. בחלוף מספר שנים, לאחר שמדינות שונות תיקנו את דיני העונשין שלהם באופן שבו עונש המוות חדל להיות בגדר עונש חובה אלא הועבר לשיקול דעת חבר המושבעים או השופט, שב ואישר בית המשפט העליון את חוקתיות עונש המוות, ובמקרה אחד אף ציין כי עונש המוות הוא חלק מהמסורת המשפטית האמריקאית.
לראשונה מאז השואה
ב"שבת השחורה" נטבחו כ־1,200 ישראלים. הדבר לא התרחש בשורת מעשי רצח אינדיווידואליים, לא בשורת פיגועי טרור ואפילו לא בפשעי מלחמה, אלא בטבח מכוון באזרחי ישראל.
טבח 7 באוקטובר מקיים את ההגדרה הבינלאומית של "השמדת עם", בהתאם לאמנה הבינלאומית למניעת הפשע "השמדת עם", שאומצה בידי מליאת האו"ם בשנת 1949. על פי האמנה, השמדת עם מתאפיינת בכוונה להשמיד – השמדה גמורה או חלקית – קולקטיב לאומי, אתני, גזעי או דתי, הבאה לידי ביטוי, בין השאר, בהריגת אנשים הנמנים על הקולקטיב או גרימת נזק חמור, בגוף או בנפש, לאנשים הנמנים על הקולקטיב. זה בדיוק מה שהתרחש בטבח. המעשים הנוראים בוצעו כדי להוציא לפועל את המטרה המוצהרת באמנת חמאס: השמדתה של מדינת ישראל. מטרתם הייתה להרוג כמה שיותר ישראלים, לזרוע בנו מורך ופחד ולהטיל ספק בקיום המדינה.
מאז סוף מלחמת העולם השנייה התמודדו מדינות המערב פעמים רבות עם רוצחים, עם טרוריסטים ועם מעשי זוועה, אך לא בהיקף שכזה. למעשה, מאז משפטי נירנברג לא קם צורך אמיתי במדינות המערב להוציא להורג פושעים נגד האנושות הפועלים לרצח עם (זאת בניגוד לאירועי רצח־עם המוניים במדינות עולם־שלישי שונות).
בשנת 1962 טען בא־כוחו של אדולף אייכמן, עורך הדין הגרמני רוברט סרווציוס, כי החוק לעשיית דין בנאצים, שמכוחו נשפט אייכמן, הוא חוק רטרואקטיבי, וככזה אינו יכול לבסס את האישום. בית המשפט המיוחד שדן את אייכמן למיתה דחה טענה זו, בין השאר על סמך אמנת האו"ם למניעת פשע השמדת עם, בקובעו כי קיימת סמכות אוניברסלית לדון בעבירות כנגד האנושות. הסמכות האוניברסלית וכללי המוסר היסודיים ביותר מסמיכים ומצדיקים לדון את אותם מחבלים בגין פשעים נגד האנושות, ולהשית עליהם את העונש המקסימלי.
אם הנסיבות יאפשרו זאת, הרי שענישתם של מחבלי חמאס צריכה להיות ענישה בגין פשעים שנעשו כחלק מהשמדת עם. אין מדובר בגמול של קולקטיב נגד אינדיווידואל שסרח, אלא בגמול על ניסיון השמדה, במלחמתו של עם על נפשו. ההרתעה תופנה לאומות העולם; לאלה התומכות בנו – על מנת שיבינו את הרצינות והנחישות של עם הלוחם למען חייו – ולמדינות ולארגונים החצי־מדינתיים החפצים בהשמדתנו או בהחלשתנו, על מנת שיפנימו את הנחישות העשויה להיות מופנית אליהם.
ההרתעה עשויה לפעול גם על מחבלים בפוטנציה, הואיל וחשיפת חקירותיהם של המחבלים שנתפסו הצביעה על היותם מפוחדים מן המצפה להם. ההרתעה תופנה גם לחברה הפלסטינית, המקדשת את המחבלים האסורים וחפצה בשחרורם. בכל הנוגע לשיקולי חפות, עצם תפיסתם של המחבלים בשטח מלמדת על מעורבותם בפשע השמדת עם. ההבדל בין מחבל שרצח ואנס ובין מחבל שסייע אינו משמעותי בנסיבות של מלחמה בהשמדתנו.
המחיר הנפשי
נימוק משמעותי נגד עונש המוות, המחייב שיקול דעת מעמיק ובחינה עצמית, נוגע לביקורת על עונש המוות כהרג מתוכנן שמבצעת המדינה. מאחורי ההרג המחושב יש מערך שלם העוסק בו: מוציאים להורג, סוהרים שאוזקים את הנידון ומובילים אותו כשהוא נואש אל מקום ההוצאה להורג, פקידים, תובעים ועוד. הריגה מתוכננת בידי המדינה פוצעת את נפשם של העוסקים בה, והופכת את החברה לאלימה יותר. נזקו התרבותי, הנפשי, החברתי והמוסרי של ההרג שמבצעת המדינה הוא קשה.
ואולם, מול נימוק משמעותי זה חשוב לשקול כי החברה הישראלית משלמת מחיר נפשי נגדי, כבד מנשוא, מאז 7 באוקטובר. מחיר מצטבר של ניצולים, משפחות, לוחמים וכל מי שסייעו בזיהוי הקורבנות. ייתכן שהטלת העונש החמור ביותר על מפלצות האדם לא תגביר את הטראומה הלאומית, אלא דווקא תאפשר למדינת ישראל להימנע משקיעה אל תוך תפיסת קורבנות.
מפאת כל זאת, ונוכח הסיטואציה הקיצונית שאליה הוטלנו, לאחר שבמשך כמעט חודשיים אנו נחשפים ועוד נוסיף להיחשף לעדויות קשות מאותה שבת מרה ולגילויי האנטישמיות הגרועים ביותר, אל מול הלילה השחור והברברי שחמאס מנסה להביא עלינו, ובשים לב לסכנה של חזרת הטבח בזירות נוספות – יש לשקול את הטלתו של עונש המוות, בחריקת שיניים וכפעולת מגן וגמול של אומה הנלחמת על נפשה.
בטיעונים לעונשו של אייכמן אמר התובע, גדעון האוזנר, לשופטים את המילים הבאות: "עומד בפניכם משמידֿ עם, אויב המין האנושי, שופך דמי נקיים". בכך הוא הפליא לתמצת ולמקד את הסוגיה המשפטית בהגדרתו את אייכמן כמשמיד עם. כאז גם עתה, עלינו להפנים את המוסר העמוק המצווה עלינו להילחם בניסיון להשמידנו בכל דרך.
