היועצת המשפטית לממשלה גזרה על עצמה שתיקה; קולה לא נשמע בשורה ארוכה של סוגיות משפטיות הרלוונטיות ללחימה בעזה. אבל לחוק יש את הלו"ז שלו, ובעוד כשבוע וחצי יסתיימו 75 הימים שבהם שופטי המעצרים יכולים להאריך בעצמם (באישורה של היועמ"שית) את מעצרם של רוצחי הנוח'בה, ועניינם יגיע לדיון בבית המשפט העליון. בשלב מסוים תגיע "הצהרת התובע", ושעון עצר חדש ייפתח. כתבי המשפט ידווחו אז על מושגים כמו מעצר גישור, מעצר ארעי, מעצר ביניים ומעצר עד תום ההליכים. בתקופה הזו, שכאמור חוק המעצרים לא מאפשר למשוך אותה עד אין קץ, הפרקליטות תידרש להחליט באיזו מסגרת מושגית ובאילו ערכאות לנהל את משפטי רוצחי הנוח'בה.
משפטיהם מזכירים בחשיבותם את משפטי נירנברג או משפט אייכמן. אלו משפטים בעלי חשיבות לאומית ובינלאומית היסטורית, שחורגת הרבה מעבר למיצוי הדין עם הרוצחים השפלים. בניגוד לטענות של משפטנים בכירים כמו היועמ"ש לשעבר אביחי מנדלבליט, ספק גדול אם חוק העונשין מתאים לניהול משפט לאומי כה דרמטי. פעולה בתוך הסד הצר של הדין הפלילי הרגיל, עלולה למסמס ולעקר את האפקט הפוטנציאלי של המשפטים הללו.
למשל, הוכחת אשמה במשפט פלילי דורשת ראיות חלוטות לארבע שאלות: מי עשה, מה עשה, איפה עשה ומתי עשה. אי אפשר להאשים חשוד ברצח בלי לקשור רוצח ספציפי לנרצח ספציפי. בהקשר הזה, טבח שמיני עצרת יצר בעיה גדולה: זק"א ולוחמי צה"ל פעלו תחת אש, ואספו גופות במהירות תוך דילוג על פעולות מז"פיות הכרחיות. לרובן המכריע לא נערכה נתיחה לאחר המוות, ולכן יהיה קשה לקשור את המחבלים שנתפסו להרוגים ספציפיים. יש אומנם הודאות של חלק מהמחבלים, אבל הם יטענו מן הסתם שהן ניתנו בעקבות "חקירות צורך" שכללו הפעלת לחץ פיזי, ולכן משקלן חלש. חוק העונשין מוגבל גם מבחינת אפיון העבירות. איפה יש התייחסות להתעללות בגופות של נשים וילדים? החוק שותק בעניין הזה.
ד"ר כוכב אלקיים־לוי, שהקימה את "הנציבות האזרחית לעניין פשעי חמאס נגד נשים וילדים", אספה עשרות עדויות על התעללויות מיניות מחרידות, אולם מאחר שהכוחות לא אספו דגימות זרע מהגופות, יהיה קשה לקשור משפטית בין הפשעים למבצעים, למעט מקרים שבהם המחבלים תיעדו את עצמם בשעת מעשה. האם סיפורי האונס יוזכרו בכתבי האישום גם כשאין ראיות לקשירת המחבל הספציפי למעשה? עורכי דינם של החשודים יתנגדו, בצדק מבחינתם. מנגד, האם הגיוני שכתב אישום יתעלם מהאירוע הזה?
נניח שלא נצליח לקשר מחבל ספציפי לרצח ספציפי. סעיף 29 לחוק העונשין מאפשר אומנם להרשיע "מבצעים בצוותא" של עבירה, אולם הפסיקה בנושא מציפה מורכבות לא פשוטה: מהי "העבירה"? האם כל זירת טבח היא עבירה נפרדת או שכל זירות העבירה הן חלק מאותו אירוע שטני?
מפתה להאשים כל מחבל ברצח של 1,200 ישראלים, אולם כפי שפורסם פה בתחילת המלחמה, התחקיר הצה"לי הגיע למסקנה שתוכנית הטבח נשמרה בסודי סודות, והמחבלים קיבלו את הוראות ההפעלה זמן קצר מאוד לפני שנשלחו ליישובי העוטף. סנגורי השטן יטענו שלקוחותיהם כלל לא הכירו את התוכנית הגדולה, ולכן אי אפשר להטיל עליהם אחריות כמבצעים בצוותא. האזרחים העזתים שהצטרפו למחבלים במסע הרצח והביזה, בוודאי יעלו את הטענה הזו.
יהיה קשה לקשור את המחבלים להרוגים ספציפיים. הכוחות פעלו תחת אש, ואספו גופות תוך דילוג על פעולות מז"פיות הכרחיות
דילמה נוספת קשורה למחבלים שנשבו במהלך הלחימה בתוך רצועת עזה. זוהי עבירה שנעברה מחוץ לגבולות ישראל. על מה בדיוק יישפטו אותם מחבלים? על ניסיון לרצח, שהעונש הקבוע בצידו עומד על 20 שנה בלבד? ומה אם קו ההגנה שלהם יהיה סייג ההגנה העצמית? ועל מה יישפטו מחבלים שלא תועדו יורים? על סעיף "חברות בארגון טרור", שבתי המשפט בישראל מעולם לא הכניסו בגינו אדם לכלא לתקופה שעולה על ארבע שנים?
לתת תוקף לטראומה
משפטי הרוצחים מעלים סוגיות מנהליות חשובות נוספות. הראשונה היא הערכאה הרלוונטית. אירועי הטבח בוצעו בישראל ולא באיו"ש, ולכן לא ניתן לדון עליהם בבית דין צבאי. לכאורה יש בכך עדיפות, שכן רוב התובעים בבתי דין אלה הם בוגרי עתודה בתחילת שנות העשרים לחייהם. ואולם צריך לחשוב על המשמעות של כ־150 תיקי רצח חמור בבית המשפט המחוזי. מבחינת הנהלת בתי המשפט זהו מגה־אירוע, שידרוש היערכות ומשאבים מסוג אחר.
המחבלים ועוזריהם ינצלו את המערכת לטובתם, והאסטרטגיה הטובה ביותר שלהם תהיה מריחת זמן אינסופית כדי למוסס את האפקט התקשורתי והבינלאומי של המשפטים. כל סנגור ידרוש לקבל את כל חומר החקירה, שיגיע בקלות למאות ארגזים של ראיות ומוצגים ולאלפי עמודי עדויות. במקום משפטי נירנברג, שנמשכו בין 17 ל־20 חודשים, נקבל כאן משפט שיסתיים אולי בדור הבא.
צריך לחשוב גם על סיטואציה שבה בכירי חמאס ייתפסו חיים. יחיא סינוואר למשל, עשוי למצוא עצמו במצב דומה לזה של ראש החזית העממית, אחמד סעדאת. חמשת המחבלים שנעצרו לאחר רצח השר רחבעם זאבי לא הפלילו את סעדאת והוא לא הועמד לדין באשמת אחריות שילוחית לרצח, מחוסר ראיות, אף שכולם ידעו שהוא האחראי לרצח השר הישראלי.
יש רק דרך אחת לשנות את המשוואה מקצה לקצה: חקיקת "החוק לעשיית דין במחבלי חמאס ועוזריהם". חוק כזה ישבץ את הפשעים בתוך הקשר היסטורי תואם, ויאפשר לקשור את המחבלים הספציפיים לסיפור גדול של פשעים נגד העם היהודי ונגד האנושות. החוק לא ייצור עבירות חדשות יש מאין, שכן קביעת עבירות חדשות בחוק העונשין איננה יכולה לחול רטרואקטיבית, אולם הוא ייטול עבירות קיימות כמו רצח, אונס וכיוצא בזה, וייטע אותם בתוך הקשר חדש, ובמסגרת מושגית הולמת. אם עצם ההשתתפות בטבח תוגדר כמעורבות בפשעי מלחמה מהסוג החמור ביותר, ניתן יהיה להתגבר על מרבית הפערים הראייתיים שהוזכרו.
חוק כזה יאפשר לגיטימציה לעונש מוות, העונש הראוי היחיד לפשעים מחרידים מהסוג הזה. על הפרקליטות מוטלת אחריות היסטורית לספר את הסיפור באמצעות המשפט, והיא לא יכולה להתנהל כאן בטכנוקרטיה פלילית. עליה להפוך את "בעיר ההרגה" מפואמה להרשעה חלוטה, ולייצר את הטקסטים שיילמדו בארץ ובעולם דורות קדימה.
משפט אייכמן היה הרגע שבו טראומה של דור שלם קיבלה תוקף ציבורי ומשפטי, והוכחה "למעלה מכל ספק סביר". המשפט הפך את מוראות השואה לעובדה משפטית, ולכן חשיבותו הייתה הרבה מעבר לענישת הצורר שנתפס. כמו גדעון האוזנר בשעתו, גם פרקליט המדינה עמית איסמן יצטרך לעמוד על דוכן התובע ולשאת נאום פתיחה נוקב בשם 1,200 הנרצחים. כדי שהמשפט לא יהפוך לחוכא ואטלולא בידי סנגורים מיומנים, הכנסת חייבת לספק לו מסגרת משפטית נרטיבית תואמת.
