פסק דין מהפכני שניתן בסוף חודש אוקטובר על ידי השופט השמרן אלכס שטיין כמעט שלא זכה להתייחסות ציבורית, כנראה בשל רעשה הכואב של המלחמה. בפסק הדין, שטיין קבע כי הכרזת העצמאות היא בפועל חוקת העל של המדינה. אמנם הוא לא כינה את ההכרזה "חוקה", אבל קבע שהיא מהווה את הנורמה המשפטית העליונה בישראל, ושנורמות שסותרות אותה אינן תקפות.
קביעה זאת באה לידי ביטוי בנימוקו של שטיין להחלטה לפיה ראש הועדה הקרואה בטבריה בועז יוסף, מקורבו של אריה דרעי, לא יוכל להתמודד באופן בלתי הוגן בבחירות לראשות העיריה. בקבלת ההחלטה הנוגעת לראש הועדה הקרואה, שטיין הצטרף לקביעתם של שמונה שופטים נוספים בבית המשפט העליון. אולם בעוד שיתר השופטים נימקו את ההחלטה בעקרונות חוקתיים כלליים, שטיין קבע כי חקיקה פרסונלית אינה אפשרית כי היא סותרת את עקרון השוויון במגילת העצמאות.
"בכך שביסס את קביעתו על עקרון השוויון, הצטרף שטיין לשופטת דפנה ברק-ארז, שבמהלך דיון בג"ץ בחוק הלאום התייחסה לחוק יסוד היפותטי השולל את זכות הבחירה מנשים כדוגמא לחוק יסוד שעשוי יהיה להיפסל על ידי בית המשפט העליון.
במובן מסוים שטיין אף הרחיק לכת מאהרון ברק, שטען כי ניתן לבטל את עקרונותיה של מגילת העצמאות רק על ידי בחירת אסיפה מכוננת חדשה וכתיבת מגילה חדשה. שטיין אינו מתחייב כי שינוי כזה אפשרי.
שטיין מונה לבית המשפט העליון על ידי איילת שקד כדי להוות גורם שמרני בבית המשפט העליון, אולם פסק דינו הוא אחד מפסק הדין המהפכניים ביותר שניתנו בבית המשפט העליון אי פעם. במובן זה, שטיין מתגלה כאונקלוס חוקתי. על פי המסורת היהודית, אונקלוס, מתרגם המקרא, היה אחיינו של אחד מקיסרי רומא, והתגייר. התלמוד מספר כי הקיסר שלח אליו חיילים כדי לנסות להניא אותו מן הגיור. אלא שאונקלוס נתן לחיילים שיעור בתיאוריה חוקתית יהודית ודמוקרטית. הוא הסביר להם שאמנם במשטר מלוכני, מקובל שהנתין מחזיק את הנר עבור השלטון ומשרת אותו, אך ביציאת מצרים אלוהים האיר את הדרך לבני ישראל ושירת אותם. הטיעון כל כך מצא חן בעיני החיילים שהם בעצמם התגיירו.
מה שמייחד את עמדתו של שטיין אינו רק המשמעות המעשית לפיה בית המשפט העליון מוסמך לפסול חוקי יסוד הסותרים את ההכרזת העצמאות, שכן עמדה זו מוכרת בפסיקה החוקתית בשנים האחרונות. המיוחד בעמדתו של שטיין ומה שהופך אותו לאונקלוס החוקתי של ימינו, הוא שינוי מעמד הפסיקה משנת 1948 לפיה לעקרונות שבמגילת העצמאות יש מעמד הצהרתי בלבד ולא מעמד חוקתי עצמאי.
בעולם המשפט, שינוי פסיקה בת 75 שנה אינה דבר של מה בכך. כשמדובר בפסיקה שעל פי לשונו של שטיין עצמו עוסקת ב-"שאלת השאלות" וב-"יסודות המשפט החוקתי", מדובר במהפכה של ממש. בעיני, העובדה ששטיין לא ניסה להצדיק את המהלך שביצע, אלא הציג אותו כמובן מאליו – היא שהופכת אותו לאונקלוס – "גר" של ממש.
מבחינה עניינית אני סבור ששטיין צודק. לדעתי, ההגבלות על סמכותה המכוננת של הכנסת הנן פורמליות, וכאלה שנולדו עם קום המדינה. עם זאת, הפסיקה החוקתית של השנים האחרונות שביקשה להצביע על התפתחות איטית ואורגנית של עקרונות על חוקתיים, אינה משכנעת בעיני. ראשית, אין בישראל קונצנזוס על תכנם של עקרונות העל. שנית, אין חולק על כך כי החוקה הישראלית טרם הושלמה. כדי לטעון שהתגבשה בחוקה הישראלית ליבה החסינה משינוי יש צורך להצביע על מועד ההתגבשות, אתגר מורכב מבחינה משפטית ומבחינה היסטורית. שלישית, גם אם קיים קונצנזוס על ליבת עקרונות חוקתית, לא קיים קונצנזוס ביחס לסמכותו של בית המשפט העליון לפסול חוקי יסוד.
התלמוד מוסיף ומספר שלאחר שהתגיירו החיילים הראשונים, שלח הקיסר לאונקלוס חיילים נוספים, אולם גם אלה התגיירו. באחרונה נתבשרנו כי שר המשפטים לוין מחדש את תכניותיו למנות לבית המשפט העליון שופטים שמרניים. אם אכן ימונו שופטים כאלה, תעמוד בפני שטיין משימה אונקלסית נוספת: לשכנע שופטים (שמרנים) נוספים, כי להכרזת העצמאות – לפחות לעקרון השוויון שבה – מעמד על חוקתי, וכי בית המשפט העליון מוסמך לפסול אפליה גם אם זו נעשית בחוק יסוד שעבורו הצביעו כל חברי הכנסת.
פסק הדין שבו קבע שטיין את פסיקתו המהפכנית עסק בעיר טבריה, וכשקראתי אותו נדדה מחשבתי לשיר "טבריה", של מיכה שטרית. שטרית כתב מילים נפלאות שמעמתות את השאיפה הגרנדיוזית והפטריוטית להידמות לאמריקה ("ונבכה עם ההמנון והנפת הדגל") עם הרצון המקומי והפרוזאי לנסוע לטבריה ("אבל את רוצה לנסוע לטבריה").
איילת שקד ביקשה לייבא שופט שמרן מאמריקה, אלכס שטיין נתן לנו בתגובה את (פסק דין) טבריה.
