הפצצה שהטיל אתמול (ד') בית המשפט העליון הישראלי, בדמות הדלפה לכתב חדשות 12 עמית סגל, נראית אולי במבט ראשון כמו עוד נושא משפטי משעמם, בטח ביחס לאירועי הלחימה ברצועת עזה, אבל השלכותיה על החברה הישראלית עלולות, גם הן, להיות הרות אסון לקיומה של המדינה.
ההדלפה שיצאה מבית המשפט העליון גילתה כי בכוונת רוב שופטי בית המשפט העליון לפסול את התיקון שתיקנה הכנסת ל"עילת הסבירות". בעוד שהתיקון עצמו לא חשוב במיוחד, הרי שהפסילה שלו היא למעשה שינוי שיטת המשטר הישראלית. נזכיר כי בקיץ האחרון תיקנה הכנסת, ברוב של 64 חברי כנסת, את חוק יסוד השפיטה, המגדיר את סמכויות בתי המשפט בישראל, כך שלבית המשפט לא תהיה סמכות לפסול החלטות ממשלה מטעמים של "סבירות". כנגד התיקון לחוק היסוד הוגשה עתירה אליה שובצו, לראשונה בתולדות מדינת ישראל, כל 15 שופטי בית המשפט העליון, וכעת, לפי ההדלפה, מתכננים 8 מתוך אותם 15 להודיע על פסילת החוק.
כבר בשלב הראשון, עוד טרם שהודלף תוכן פסק הדין, היה עצם הדיון בעתירה שינוי של שיטת המשטר בישראל. מאז ימי הכנסת הראשונה נקבע כי החקיקה בישראל נעשית על ידי הכנסת. אותה הכנסת היא זו שיצרה את הרשויות השונות והגדירה את סמכויותיהן בחוקי יסוד. כך חוקקה הכנסת את חוק יסוד הממשלה, חוק יסוד הכנסת, וחוק יסוד השפיטה, אשר הגדיר את מערכת המשפט הישראלית. למעשה, לבית המשפט לא הייתה מעולם כל סמכות לדון בחוקי היסוד, מכיוון שאלו החוקים שיוצרים אותו עצמו, והם הביטוי העליון של ריבונות המחוקק, הפועל מכוח בחירת העם. כך שלמעשה, עצם הדיון על פסילת החוק היווה גניבת סמכויות של בית המשפט, אשר החליט לשבת כערכאת ערעור על המחוקק, ועל הציבור הישראלי. המשמעות של פסילת חוק יסוד היא שינוי שיטת המשטר בישראל באופן שכעת המחוקק העליון, בעל יכולת ההכרעה, הוא בית המשפט שאינו נבחר ע"י הציבור, ואילו בית המחוקקים, הכנסת, הופך לסוג של "בית תחתון" שיכול רק להמליץ המלצות.
אולם מעבר למהות, ישנה גם הצורה. אם בשנת 1995 ניצל נשיא העליון אהרון ברק את רצח ראש הממשלה יצחק רבין לצורך פרסום פסק דין שנוי במחלוקת, תוך שימוש באבל הציבורי ובחוסר תשומת הלב של הציבור. הרי שכעת פעלה הנשיאה חיות באופן דומה, כאשר היא מנצלת את הלחימה בעזה ובגבול הצפון לפרסום פסק דין שהופך אותה למעשה לשליטה העליונה במדינה. לצורך כך קבעה חיות מראש לוח זמנים מזורז, שטרם נראה כמותו בבית המשפט העליון, כך שפסק הדין החשוב בתולדות המדינה ייכתב תוך פחות מ-4 חודשים. הנשיאה ידעה שאם פסק הדין לא יפורסם עד סוף חודש ינואר, 3 חודשים ממועד פרישתה משיפוט, היא תוחלף בשופט אחר שיכתוב את פסק הדין במקומה, ולכן אילצה את המדינה, העותרים והשופטים לעבוד בלוח זמנים חריג וקיצוני.
אם במחטף שתואר עד כה לא די, מגיעה ההדלפה של תוכן הפסיקה וממחישה את האבסורד עוד יותר. לפי הפרסום, הטעם שנתנה הנשיאה לפסילת חוק היסוד הוא בטענה כי שינוי בסמכויות בית המשפט צריך להיעשות ב"רוב מיוחד" בכנסת – למרות שבחוק יסוד הכנסת אין כל זכר לדרישה כזאת. האירוניה בטיעון הזה חריגה במיוחד, כיוון שהמשמעות היא שבית המשפט יכול לשנות את כל שיטת המשטר הישראלית, לשנות את תוכן חוקי היסוד כך שיתאימו לרצונו, ואפילו לפסול אותם לחלוטין ברוב של 8 כנגד 7, כמו במקרה הנוכחי, אולם הכנסת לא יכולה לשנות את סמכויות בית המשפט אפילו ברוב מוחץ של 64 נגד 0.
הנתון המדהים ביותר בהקשר זה הוא העובדה שאם פסק הדין היה ניתן חודשיים מאוחר יותר, לאחר שתוחלף הנשיאה חיות, הרי שככל הנראה הרוב בבית המשפט היה מתהפך כך שרוב השופטים היו דוחים את העתירה. כך שנראה שעקרון ריבונות העם במדינת ישראל יבוטל ברוב מקרי, זמני וחריג, שנשען על דעתו של שופט אחד בלבד.
בחודש מרץ 1857 פרסם בית המשפט העליון האמריקאי את פסק הדין בעניינו של דרד סקוט, עבד שחור שביקש להשתחרר מאדוניו, בהתאם לחוק של המדינה בה גר, לפיה נאסרה העבדות. בית המשפט העליון בארה"ב דחה את העתירה, וקבע כי אפילו חוק המדינה לא יכול לשחרר עבד מאדוניו. פסק הדין הזה, ששלל את סמכות המדינות בשטחן, היה אחד הגורמים שהובילו למלחמת האזרחים האמריקאית בה נהרגו למעלה מ-600,000 אמריקאים במלחמה על החירות.
פסק הדין בעילת הסבירות אולי לא נראה במבט ראשון כגורם שיוביל למהפכה במדינת ישראל, בדיוק כפי שפסק הדין בעניין סקוט לא נתפס ככזה שיוביל למלחמה, אולם יש לשני פסקי הדין מאפיינים דומים. בשני המקרים מנצל בית המשפט חולשה פוליטית רגעית, בכדי לקבוע קביעות קיצוניות שגוזלות את הסמכות של המחוקק, ובעצם את סמכות העם, ופוגע בחירות הלאומית. פסק הדין בעניין עילת הסבירות משמעו למעשה שאין שום הליך חקיקה, אין שום תוצאה בבחירות, שיכולה לגבור על בית המשפט ועל דעת שופטיו. לאחר פסק הדין הופכים השופטים, בפארפרזה על יוסף אבינו, לשליטים על הארץ.
הניצול הציני של בית המשפט את המלחמה בדרום, ואת הצורך הלאומי באחדות, אסור לו לעבור בשקט. למרות הנסיבות, שלילת הדמוקרטיה הישראלית בפסק הדין גרועה יותר מהחשש ממחלוקת בשעת מלחמה, אחרת עוד נמצא את עצמנו חוזרים מהחזית למדינה ששינתה לחלוטין את פניה. הכנסת והממשלה חייבות להצהיר בבירור כי לבית המשפט אין סמכות לשנות את הליכי החקיקה בישראל, ובטח שלא לפסול חוקי יסוד, ולהבטיח לציבור כי מיד לאחר המלחמה תשונה שיטת מינוי השופטים באופן שימנע מאופורטוניסטים ציניים, העושים שימוש בערפל המלחמה לצורך קידום מעמדם.
