מטיוטת פסק הדין המודלפת מסתמן שבשעת מלחמה מתרחש לנגד עינינו אסון משטרי. בזמן שרבים מנבחרי הציבור מכל קצוות הקשת עושים ככל יכולתם כדי למקד את העשייה במלחמה ונמנעים מעיסוק במה שעלול לגרום לפירוד בין הלוחמים שופטי בג"ץ, כך נראה, לא מהססים לרגע. על מנת להבין את חומרת האירוע חשוב להבהיר שזו לא סתם "מהפכה חוקתית שנייה", זה חמור בהרבה.
המהפכה החוקתית שהוביל אהרן ברק ב-95 יצרה מכוח הפסיקה מצב משטרי של ערכאה חוקתית עם סמכות ביקורת שיפוטית על חקיקה. אומנם אין לנו חוקה ולכן זה היה מהלך שגוי וחסר תקדים בדמוקרטיות אבל זה עדיין מזכיר מבנים משטריים מוכרים. וחשוב מכל, ממש כפי שאמר אהרן ברק – אם הכנסת לא מרוצה שהכנסת תשנה. כלומר נשמרה לכנסת הסמכות לבצע שינויים בכל מדרג חוקי כרצונה. המילה האחרונה בידיה כי היא הייצוג של ריבונות האזרחים.
כאן אנחנו מדברים על מצב שבו בית המשפט העליון הוא ערכאה חוקתית וכן ערכאה על חוקתית. ובכוחו לפסול כל הכרעה מכל סוג של הכנסת. כן – גם חוקי היסוד, פרקי החוקה עצמה. אין לזה שום מקבילה באף דמוקרטיה מוכרת. בג"ץ מכתיר את עצמו כמעין בית נבחרים עליון שבכוחו להטיל וטו על כל דבר, רק שהוא לא מורכב מנבחרים.
כלומר בג"ץ יהפוך לערכאה חוקתית ללא חוקה ובית נבחרים עליון לא נבחר. זה חמור בהרבה מהמהפכה החוקתית הראשונה משום שאין מכאן דרך חזרה. הכנסת לא יכולה לשנות את המצב ללא הסכמת בג"ץ. איך אמר אהרן ברק במאמרו האחרון – כעת הדרך לשנות תהיה רק בכינון רפובליקה ישראלית חדשה. במילים אחרות זו המדינה שלהם עם השיטה שהם יוצרים והכנסת כלל לא מוסמכת להתערב בכינון ההסדרים המשטריים ללא הסכמת השופטים.
הכוח המוחלט הזה נוצר בהענקה עצמית תחת מטרייה אווירית של איומים, ראשית בפירוק הצבא והכלכלה וכעת בצל התותחים הרועמים. אף פטריוט לא רוצה לשוב למלחמות הפנימיות. והשאיפה הזו לרוגע לאומי מנוצלת שיפוטית עד תום ללא רמז לאחריות לאומית או שיקול דעת. זהו המזג השיפוטי המפורסם, כך נראה.
עמית סגל מצטט את הנשיאה חיות כמי שקובעת שהסדרים משטריים לא יכולים להיווצר ברוב פרלמנטרי אקראי ודחוק אלא רק בהסכמה רחבה. קביעה זו היא בבואה מושלמת של תיאטרון האבסורד של בג"ץ. האם קביעתה של חיות היא קביעה "משפטית"? מכוח מה היא קובעת זאת? יש סעיף כזה בחוקה? חוק יסוד כבוד האדם נחקק בהסכמה רחבה? ולמעלה מהכל – השינוי המשטרי המוטציוני שהיא מובילה בפסק הדין הזה – האם הוא נעשה בהסכמה רחבה? שימו לב לאי ההבחנה בין דעות למשפט, בין תפיסה סובייקטיבית של "מה ראוי" לתפקידו המוסדי של שופט בדמוקרטיה, וחוסר המודעות העצמית ביחס להשפעת פסק הדין. אגב "רוב דחוק" זה תמיד רוב שאתה לא חלק ממנו. צירוף מקרים שכזה.
שאלת הרוב והמיעוט בקרב השופטים בכל מה שקשור לפסילת החוק אולי מייצרת דרמה טלוויזיונית אבל היא משנית. הדרמה אמיתית נעוצה בשאלת עצם הסמכות לפסול חוקי יסוד ללא כל בסיס חוקי טקסטואלי מלבד תחושות הבטן והגיגים אודות המדינה הראויה, לשיטת השופט. ובשאלה הזאת יש, כך נראה, למחנה האנטי-דמוקרטי בקרב שופטי בג"ץ, רוב, איך אמרה הנשיאה בדימוס חיות – דחוק ואקראי.
לא עושים דבר כזה לעולם, בטח ובטח שלא בשעת מלחמה. It is not done. אם יש חוק שאנחנו לא אוהבים, אנחנו יודעים מה הלאה. אם יש ממשלה שאנחנו לא אוהבים, אנחנו יודעים מה הלאה. אבל מבג"ץ הסבירות אין איש אשר יודע לשרטט מה הלאה.
