יומיים בלבד אחרי פסק הדין שביטל את התיקון בחוק היסוד שצמצם את עילת הסבירות, פורסם פסק הדין שדחה את תחולת התיקון בחוק היסוד שנוגע לנבצרות ראש ממשלה. פסק הדין הזה הוא התערבות שיפוטית שניה תוך יומיים בחוק יסוד, התערבות שהייתה בלתי נתפסת עד לפני זמן לא רב ושנותנת לבית המשפט הישראלי כוח חסר תקדים נוסף ביחס לרשויות האחרות.
בניגוד לפסק דין הסבירות, עיקר משמעות פסק הדין אינה בעצם היכולת לפסול חוק יסוד, משום שסמכות זאת לקח בית המשפט לעצמו כאמור עוד יומיים קודם, אלא בנימוקים לצורך לפסול את התיקון, שישומם בעתיד עלול לשנות באופן מהותי לרעה את יכולתה של הכנסת לחוקק באופן שמגיב למציאות המשתנה. שינוי זה מתבטא בין היתר בהגדרה החדשה והמרחיבה, שלא לומר הקיצונית, של בית המשפט העליון, למושג "חקיקה פרסונלית".
הגדרתה של חקיקה פרסונלית היא "מבחן הכלליות", כלומר, האם החוק פותר בעיה כללית, צופת פני עתיד. חוק פרסונלי הוא חוק שנועד לפתור בעיה ספציפית ולא כללית, כלומר, מהווה ניצול של החקיקה על מנת לפתור את בבעיה למקרה יחיד או לקבוצה סגורה של מקרים ידועים מראש. השאלה הגדולה בה חלוקים השופטים בפסק הדין היא כיצד נגדיר נורמה כללית שכזאת, ומתוך כך, כיצד נגדיר את התיקון לחוק הנבצרות שחוקק על רקע העתירות להוצאתו של נתניהו לנבצרות "מהותית" בשל ההליכים שמתנהלים נגדו ובשל הטענות להפרת הסכם ניגוד העניינים מצדו.
על פי דעת הרוב, שאת עיקרה כתב מי שמשמש היום כממלא מקום נשיא העליון פוגלמן, נסיבות חקיקתו של חוק הנבצרות, מוכיחות שמדובר בחוק פרסונלי. החוק חוקק על רקע עתירות להוצאתו לנבצרות של אדם ספציפי, בנימין נתניהו. לכך יש להוסיף התבטאויות של מחוקקים סביב התיקון לפיהן חוק זה בא לעולם בשל הניסיונות להדיחו. נסיבות אלו מוכיחות כי מטרת התיקון היא לדאוג למקרה של אדם ספציפי, ולא למען מטרה כללית של הסדרת האופן בו תיקבע נבצרות לראש ממשלה. למעשה, על פי דעת הרוב, פסק דין פרסונלי יוגדר על פי שאלת כוונת המחוקק ומניעיו הסובייקטיביים, ועל פי תכלית החקיקה מבחינתו, לא דווקא על פי תוכנה בפועל.
הגדרה זו למונח חקיקה פרסונלית, כפי שזועקים בזה אחר זה שופטי המיעוט, שונה באופן מהותי מהאופן לפיו המסורת החקיקתית הישראלית בוחנת חוקים, על פי מבחן אובייקטיבי ולא על פי כוונת המחוקק המשוערת ואף המפורשת, ושונה באופן מהותי מהאופן בו נבחנה שאלת הכלליות של נורמה עד פסק דין זה במשפט הישראלי. עד פסק דין זה חוק פרסונלי לא נבחן על פי כוונות המחוקק, אשר ככלל, אינן רלוונטיות בבואנו להגדיר את מהותה של החקיקה, אלא על פי נוסח החוק ותוצאותיו.
חוק שעוסק במוצהר באדם או קבוצה סגורה ספציפית, או שתוצאותיו מהונדסות כך שיואילו לאדם ספציפי או למקרה יחודי, אשר לא צפוי להתקיים בעתיד במקרים לא ידועים, הוא חוק פרסונלי. לצורך העניין, אם חוק הנבצרות היה חוק שקובע שנתניהו לא יכול להיות נבצר משפטית, או שהיה מנוסח באופן כה ספציפי כך שלא ניתן לדמיין תרחיש ריאלי בו ידון בעניינו של אף ראש ממשלה עתידי, הוא חוק פרסונלי. אם נדגים זאת על דרך ההקצנה, איש לא היה חולק על פרסונליות של חוק המנוסח כך: לא ייחשב נבצר ראש ממשלה שיש לו שלושה כתבי אישום, שניים על הפרת אמונים ואחד על שוחד, שנידונים בביהמ"ש המחוזי בירושלים.
אין זה מתפקידו של בית המשפט לבחון את כוונות המחוקק, והאם הכוונות היו נקיות מכל פניה או שמה כוונות שנגועות במניעים פוליטיים ספציפיים, אלא לפי השפעתו של החוק בפועל, והאם השפעתו תהיה על קבוצה פתוחה של מקרים עתידיים אם לאו, ועל פי מבחן זה, ברור שלא ניתן להגדיר את התיקון לחוק הנבצרות כפרסונלי.
"חוק גרוניס" ו-"חוק איה כורם"
ההגדרה המשפטית החדשה לחוק פרסונלי צפויה ליצור קושי מהותי לעבודת החקיקה של הכנסת, ומהווה כניסה נוספת של בית המשפט העליון לתחום. ראשית, כמעט מגוחך להזכיר כי לעיתים מזומנות מניעיהם של פוליטיקאים בבואם לחוקק הם פוליטיים, ואין כל פסול אינהרנטי בכך. ראית האינטרס הפוליטי כאינטרס לא לגיטימי היא חתירה נגד האופן הבסיסי בו עובדת המערכת, ומהווה התערבות קיצונית של בית המשפט בהליך הפוליטי עצמו. האם חוק ממשלת החילופין, שאפשר את הקמת ממשלת נתניהו גנץ הראשונה לא היה פוליטי? האם הוא לא חוקק ממניע ספציפי ידוע, על מנת לאפשר הקמת קונסטלציה פוליטית ייחודית, שהמחוקק ראה כחיונית באותו הרגע? וודאי שכן, אך שינוי זה לא מוגדר כפרסונלי, משום ששינוי בחוק לא שירת אך ורק את המקרה הייחודי, אלא אפשר שימוש בחוק בעתיד. ולראיה, ממשלת בנט לפיד שעשתה שימוש באותו החוק בנסיבות פוליטיות שונות מאוד רק שנה לאחר מכן.
למעשה, דעת הרוב בפסק הדין מייצגת תפיסה נאיבית של חקיקה. המחוקק אינו הוגה פילוסוף הפועל בחלל הריק, אלא כזה המגיב למציאות, ומנסה לפתור בעיות שעולות מתוך מקרים ספציפיים, אשר מסמנים כי תחום מסוים זקוק להגדרה מחודשת, ולעיתים אכן עושה זאת למען אדם מסוים, מתוך ידיעה שהחוק יחול הלאה על אנשים נוספים. מדובר בתופעה כה שגרתית, עד שלעיתים החוקים מקבלים כינוי המייצג את העובדה שנוצרו מתוך מקרה ספציפי – כך לדוגמא בא לעולם "חוק שי דרומי" שנועד להגן על מי שתקפו את מי שפרצו לביתם, או "חוק איה כורם" שנועד להגן על אומנים מפני חוזים דרקונים. העובדה שהחוקים הללו נוצרו מתוך מקרה ספציפי ידוע אינה הופכת אותם לפרסונלים, כי הפתרון אותו הם נותנים ישפיע על מקרים עתידיים, שאינם נוגעים דווקא באותם האנשים. אף החוק שנודע כ"חוק גרוניס", אשר בא לעולם במוצהר על מנת לאפשר לשופט גרוניס לכהן כנשיא, לא הוגדר בבג"צ כחוק פרסונלי, משום שהשפעתו לא חלה על השופט גרוניס לבדו, אלא על כל מועמד עתידי לנשיאות העליון אשר חלות בעניינו נסיבות דומות.
באותו האופן, התיקון הנוגע בנבצרות לא בא בחלל ריק, אלא משינוי במציאות אליו הגיב המחוקק. עד לאחרונה ההבנה המקובלת הייתה שנבצרות ראש ממשלה במדינת ישראל נוגעת לנבצרות פיזית בלבד. מעטים העלו בדעתם את האפשרות לקיומה של נבצרות משפטית או מהותית. מרגע שעלו הטענות כאילו החוק הקיים מאפשר נבצרות מהותית (אגב, פרשנות שקשה ליישבה עם חוקי היסוד הנוגעים לכהונת ראש ממשלה), פרשנות שלא נשללה על הסף על ידי הייעוץ המשפטי ובית המשפט, נוצר למחוקק מניע להסדיר את הנושא, ואין בכך פסול אינהרנטי. דומה כי קשה לחלוק על הטענה שתחום זה נדרש להגדרה מדויקת יותר, והשאלה אם החוק תוקן באופן אידאלי אינה נוגעת לענייננו. הסדרה זו באה לעולם בנסיבות מסוימות, כמו חוקים רבים, אך היא תשמש אף הלאה במקרים עתידיים לא ידועים, ומשכך, ההגדרה שלה כפרסונלית היא מחמירה מאוד.
רף חדש של חקיקה
משמעות פסק הדין על האפשרות של המחוקק להגיב לשינויים במציאות עלולה להיות קיצונית. על פניו, בכל פעם שהמחוקק יבקש להגיב למציאות פוליטית משתנה, לשינוי מציאות או אך לפרשנות מחודשת שמועלה כל ידי עותר כלשהו לחקיקה קיימת, הוא יהיה נתון לביקורת שיפוטית בוחנת כליות ולב הדנה בכוונת המחוקק בעת חקיקה ואשר עלולה לפסול אותה ללא כל נימוק נוסף מלבד המניע, ולעשות זאת באופן שרירותי. בפסק הדין מצוין במפורש שחקיקה פרסונלית תותר לצורך ציבורי כללי, "כאשר השעה צריכה לכך", דהיינו, שההחלטה מהו צורך חקיקתי כזה עוברת לידיו של בית המשפט העליון, אשר מציב רף חדש של חקיקה אשר השאלה אם היא מותרת או אסורה נתונה לשיקול דעתו הבלעדי.
פסק הדין בעניין הנבצרות מציין שלב נוסף באקטיביזם המשפטי, שבסופה של שנה בה עמד במרכזו של ויכוח ציבורי מקטב, דומה שמגיע לשיאים חדשים. החידוש האקטיביסטי בפסק הדין אינו עצם הביקורת השיפוטית על חוק יסוד, אליה זכינו להתרגל 48 שעות שלמות בטרם בוצע בה שימוש שני, אלא במגבלות הנוספות אותן הטיל בית המשפט העליון על עבודת החקיקה של הכנסת. התערבות בית המשפט העליון לא רק על פי תוכנם של חוקים, אלא גם על בסיס הכוונות המשוערות של מחוקקיהם, מהווה דריסת רגל חדשה של בית המשפט העליון בתחומה של הרשות המחוקקת, ועוד שלב, קטן, בהפיכת הרשות השופטת לרשות עליונה, אשר אינה מאזנת את פעילות הרשויות האחרות, אלא שולטת ביותר ויותר תפקידים שלהם. התיקון, למצב, כך נראה, ימתין עוד זמן רב.
