דרכו של עולם, היושבים על מדין נוהגים להיצמד לעובדות ולא לדעות, למציאות ולא לפרשנות, לנורמה ולא לפוליטיקה. דרכו אך לא דרכה. כבוד השופטת ענת ברון עברה את שלב האס"ק (אווירת סוף קורס), גזרה את החוגר ועכשיו היא משוחררת טרייה. וכיון שהותרה העניבה והוסרה הגלימה, כבודה מרגישה שמותר לה להשתרע על הספה ולשחרר רגשות בכתיבה אסוציאטיבית.
"הדיונים בוועדת החוקה לוו במחאה חברתית חסרת תקדים בהיקפה ובעוצמתה", פצחה ברון ברוח "הארץ". "במשך שבועות ארוכים, מאות אלפי אזרחים יצאו לרחובות והפגינו נגד תוכנית הרפורמה המשפטית, שאותה כינו 'הפיכה משטרית'. דגל ישראל הפך לסמלם של המתנגדים לתוכנית, שחזרו והתריעו מפני הסכנות הגלומות בשחרורן של רשויות השלטון מכבלי הביקורת השיפוטית. ככל שהממשלה נקטה עוד ועוד צעדים לקידום תוכנית הרפורמה כך הלכה המחאה והסלימה, וקרע עמוק נפער בחברה הישראלית".
אם הייתה בוגרת בית ספר לרטוריקה, הייתה ברון שומרת על העמדה המתבוננת, בגוף שלישי רבים ("שאותה כינו", "הפך לסמלם"), ומרחיקה עצמה מחשד להטיה. אולם כבודה לא חשה צורך לבדל עצמה מן המפגינים. כדרכה של כתיבת דמדומים, העובדות והפרשנות נתערבבו קמעא, והעמדות שהיא מייחסת לאוחזי המגפונים בקפלן הפכו בטקסט שלה לקביעות משפטיות חלוטות: "הדמוקרטיה הישראלית נתונה בימים אלה בסכנה מבית", ו"התיקון לחוק היסוד פוגע באורח אנוש בעקרון הפרדת הרשויות, בשלטון החוק ובאופייה הדמוקרטי של מדינת ישראל".
ובכן, לסוּגה הזו של ברון יש הגדרה: פובליציסטיקה. ולמילון יש הסבר: "פּוּבְּליציסט מביע את דעותיו האישיות על הנושא ולא מתיימר לסקר אותו מנקודת מבט ניטרלית". אגב אסוציאציות חופשיות: לא עפתי בזמנו על השם שבחר ח"כ שמחה רוטמן לספר שלו, "מפלגת בג"ץ", אבל למקרא הטקסט של ענת ברון קשה היה שלא להיזכר בו.
שירת הברבור
בניגוד לברון, חיות דווקא כן התאמצה לכתוב טקסט משפטי. התאמצה התאמצה, אבל לא יצא. רק בעמודים האחרונים מגלים שמדובר, ובכן, בעוד טקסט פוליטי המתחפש למשפטי.
הסתירה הלוגית שבין המהפכה החוקתית הראשונה (אהרן ברק בפסק־דין המזרחי) למהפכה החוקתית השנייה (חיות בפסילת חוק הסבירות) מוכרת. בתמצית: כדי שיוכלו לפסול חוקים זקוקים השופטים להסמכה בחוק, אולם כידוע אין שום חוק המעניק להם את ההסמכה הזו.
ברק פתר את הבעיה באלגנטיות. הוא טען שסעיף 8 בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, וסעיף 4 בחוק יסוד חופש העיסוק, מאפיינים את כל חוקי היסוד באשר הם, ומקנים להם עליונות נורמטיבית על פני החוקים הרגילים. כתוצאה מכך, מי שמגביל את הכנסת בכובעה כרשות מחוקקת (של חוקים רגילים) היא הכנסת עצמה בכובעה כרשות מכוננת (של חוקי יסוד). חוקי היסוד הם אפוא הגבלה עצמית של הכנסת אשר ביקשה להציל את עצמה מעצמה, והשופטים הפוסלים חוקים משמשים בסך הכול כידם הארוכה של חברי הכנסת הממלאים את רצונה היותר טהור ומקורי.
פה טמון הפרדוקס: אם חוקי היסוד הם הבסיס לפסילת חוקים רגילים, מניין שואבים השופטים כוח לדון בחוקי יסוד ואף לפסול אותם?
לשם צליחת המכשול הזה נעזרת חיות ביניב רוזנאי, פעיל מחאה בולט ומשפטן המקדם במרץ את "דוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי". רוזנאי מביא לדוגמה את הודו, שם קבע בית המשפט העליון לפני יובל שנים כי הרשות המכוננת איננה יכולה לפגוע ב"פסקאות נצחיוּת" הקבועות בחוקה. "פסקאות הנצחיות משקפות את הכרעת הגוף המכונן כי הוראות מסוימות בחוקה הן תנאי בסיסי לזהות המדינה ולקיומה, ועל כן יש להבטיח כי הן תשרודנה לדורות בלא תלות ברצונו של רוב כזה או אחר".
פסק הדין של חיות הוא דוגמה קלאסית לטכניקה רווחת בשיח של קיטוב פוליטי: תיאור מוקצן של עמדות היריב הפוליטי, וייחוס לו כוונות זדון
בניגוד לחוקת הודו וחוקות דומות, בחוקה הישראלית אין פסקאות כאלה, אבל חיות – בעקבות רוזנאי – שואלת מהחוקה ההודית את הרעיון שלפיו "סמכותה של הכנסת בכובעה כרשות מכוננת אינה בלתי מוגבלת, והיא אינה מוסמכת לשלול את מאפייני הזהות הגרעיניים של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית".
"קורות חייה של האומה מאז הקמתה שבו והמחישו כי זו דמותה", מתפייטת חיות. "על כן, דומה כי אף שהמפעל החוקתי טרם הושלם, זהותה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית אינה ניתנת לערעור. שני עמודי התווך הללו – העמוד היהודי והעמוד הדמוקרטי – הוצבו זה מכבר. שלילת איזה מהם מובילה להתמוטטות המבנה כולו". חיות הציבה פה לעצמה רף גבוה במיוחד: לשכנע את הקוראים שאם חוק הסבירות של לוין ורוטמן יעמוד על כנו, ישראל תחדל להיות מדינה יהודית ודמוקרטית ותהפוך לדיקטטורת עולם שלישי.
את שירת הברבור המשפטית שלה מקדישה חיות למאמץ הזה. לאורך 214 פסקאות ארוכות, הנמתחות על פני 111 עמודים, מזיעה הנשיאה הפורשת במאמץ לטעון שאלמלא עילת הסבירות, לסדום היינו ולעמורה דמינו. ישראל תהפוך למדינה מושחתת הרומסת זכויות פרט וממנה מלחכי פנכה וחדלי אישים.
כך התנפחה הסבירות
האומנם? תמהה יעל וילנר בפסיקתה שלה בסוגיה הבוערת והתקדימית. השופטת החיפאית מזכירה לעמיתתה כי בג"ץ עצמו עיגן לא אחת את "כלל הפרשנות המקיימת", שלפיו "עדיפה פרשנות סבירה של חוק על פני הכרעה בשאלת חוקתיותו". ובעברית מדוברת ואקטואלית: אל תשתמש בטנק מול מטרה שאתה יכול להוריד עם אקדח. לא סביר לעשות שימוש בנשק יום הדין של ביטול חוק יסוד, אם אפשר לתת לחוק "פרשנות מקיימת" שתרגיע את החוששים כי ישראל עומדת להפוך לרוסיה.
חוק הסבירות, משחזרת וילנר, נועד לבטל את האינפלציה המטורפת שעבר מושג הסבירות בפסק הדין של אהרן ברק בעניין "דפי זהב". גם לפני פסק הדין ההוא, שניתן לפני יותר מארבעה עשורים, שופטים פסלו החלטות כאשר לא השתכנעו שאלו "נתקבלו בסמכות, לאחר הליך מנהלי תקין, בתום לב וללא שיקולים זרים", ושהן "מידתיות, אינן שרירותיות, אינן מפלות, ואינן מופרכות מעיקרן". הייתה אז סבירות, אולם היא הייתה צנועה ורזה. המבחן לפסילתו של אקט שלטוני מחמת חוסר סבירות "דרש שההחלטה תהיה מופרכת בעליל, עד שלא יעלה על הדעת כי המחוקק התכוון להסמיך את הרשות לקבל החלטה כזו".
ואז בא ברק וברא את "הסבירות האיזונית". מעתה לא רק החלטות מופרכות בעליל נפסלו, אלא גם החלטות שלדעת השופט מצויות "מחוץ למתחם הסבירות" (שאותו קובע השופט עצמו), או שהשופט הגיע למסקנה כי מקבל ההחלטה "שקל שיקולים רלוונטיים אולם לא העניק להם משקל יחסי הולם".
השופט משה לנדוי, נשיאו החמישי של בית המשפט העליון, תקף בזמנו את ברק בחריפות: "אם החלטתו של עובד הציבור תעמוד לבחינה על ידי בית המשפט על פי מבחן אובייקטיבי של מה שנראה לו, לבית המשפט, כעומד במבחן הסבירות, נגיע עד מהרה לבחינה עניינית של ההחלטה מחדש". בתרגום חופשי: בעולם ה"סבירות האיזונית", בג"ץ כבר לא מסתפק בתפקיד השופט שמרים דגל אדום או צועק "נבדל", אלא הופך לשחקן שבועט את הכדור אל הרשת. השופט איננו מבקר את מקבל ההחלטה אלא מחליף אותו כאשר תוכן ההחלטה לא בא לו טוב בעין.
פרופ' רות "יש לה אג'נדה" גביזון, התריעה מפני הסמכויות המופרזות שנוכסו בידי בג"ץ בעקבות פס"ד דפי זהב: "ההרחבה של עילת הסבירות הובילה להתערבות מוגברת בהחלטות מנהליות אשר מטשטשת את האבחנה בין ה'חוקי' לבין ה'מוסרי', עד כדי הפיכת בית המשפט ל'מורה דרך מוסרי'. במקום שבית המשפט ימלא את תפקידו באיתור התשובה הנכונה מבחינה משפטית, בוחן הוא את איזון הערכים שביצע המִנהל בסוגיות רוויות מחלוקות. באופן זה, מקבל התפקיד המשפטי אופי פוליטי".
צניעות מפתיעה
שופטי המחנה הפרוגרסיבי לא ניסו לטשטש את הארומה הפוליטית. וילנר מצטטת את השופטת דפנה ברק־ארז, שהודתה כי המחטף של ברק היה חלק ממהפכת האקטיביזם השיפוטי: "מאחר שעילת הסבירות תרמה להרחבת תחומיה של הביקורת השיפוטית, היא עמדה פעמים רבות במרכזה של הכתיבה על תופעת 'האקטיביזם השיפוטי'. זהו אינו ויכוח נקודתי שנסב על הכרה בעילת ביקורת מסוימת, אלא ביטוי למחלוקת עמוקה ועקרונית".
סיכום ביניים: חיות טוענת שהמאבק על הסבירות הוא מאבק בין בני האור לבני החושך, וביטול עילת הסבירות ירסק את זהותה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. ואילו ברק־ארז מודה שהוויכוח על הסבירות הוא בסך הכול ענף של הוויכוח הכללי בין הימין לשמאל על האקטיביזם השיפוטי.
במובן הזה, פסק הדין של חיות הוא דוגמה קלאסית לטכניקה רווחת בשיח של קיטוב פוליטי: תיאור מוקצן של עמדות היריב הפוליטי, וייחוס לו כוונות זדון. במקום להשיב לטענות הרציניות נגד האקטיביזם השיפוטי, מציירת חיות את חוק הסבירות כאיום על גלעין הזהות של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית.
מולה טוענת וילנר טענה פשוטה: אם אנחנו חוששים שהחוק בגרסתו הקיימת יהפוך את ישראל למדינה לא דמוקרטית, הבה נגביל את הפרשנות שלו. בואו נקבע שהוא מבטל את הלכת דפי זהב אולם לא עוקר לחלוטין את השימוש במושג הסבירות. כך לא נצטרך לבטל חוק יסוד של הכנסת.
זוהי טענה חזקה מאוד, והדרך שבה חיות מתמודדת איתה שומטת לסת. חיות תוקף את וילנר בטיעון שמרני רדיקלי: אי אפשר לפרש את החוק בצורה מרוככת, משום שאין בסיס לשוני לפרשנות הזו. תלמידתו של אהרן ברק, מי שלימד ששבעים פנים לכל חוק וכי ברצותו של השופט מאריך וברצותו מקצר, מצטטת ראיונות של ח"כ רוטמן וקובעת כי נוסחו של החוק "קיצוני וחריג", ועל כן אין שום דרך לפרש אותו בצורה מרוככת. האקטיביסטית הגדולה נתקפה צניעות ולא מוכנה לחרוג מפשוטו של מקרא.
כה אמרו שופטינו
"אין בידינו סמכות להפעיל ביקורת שיפוטית על חוקי היסוד, שכן במשפטנו לא נמצא דבר חקיקה הניצב ממעל להם", ניסה השופט סולברג להציל את כבודו של בית המשפט. זו לא "שאלה מורכבת", מוסיף סולברג, ומזכיר כי כל "אותן קונסטרוקציות משפטיות רעועות שעליהן מבקשים העותרים להסתמך, המאפשרות כביכול פסילת חוקי יסוד על ידי בית משפט זה, נדונו זה מכבר ונדחו שוב ושוב. אין מקום אפוא להשליך קורפוס פסיקה עשיר, אותו נושאים אנו בצקלוננו מימים ימימה, להציג את השאלה כ'שאלה מורכבת' ו'חדשה', הדורשת הכרעה, ולהסיג את גבולה של הכנסת ב'כובעה' כרשות מכוננת".
חיות בחרה לקיים את הדיון התקדימי הזה בהרכב מקסימלי של 15 שופטים. אם כך, אומר סולברג, הבה נרחיב עוד את המעגל ונקרא "לכל שופטי בית המשפט העליון; אֵלו המכהנים בו כיום, אֵלו שפרשו זה מכבר, עד שופטי הדור הראשון, דור התקומה. רבים מהם אינם בין החיים, אך דבריהם הלא הם כתובים על ספר דברי הימים של בית משפט זה". סולברג מצטט את הנשיאים והשופטים זמורה, אולשן, חשין, אגרנט, זילברג, זוסמן ועוד, שכולם חזרו על הקביעה הפשוטה: שלטון החוק ומילותיהם של המחוקקים מחייבים גם את השופט.
כך כתב השופט משה זמורה, נשיאו הראשון של בית המשפט העליון: "אסור לנו להסיג את גבולו של המחוקק. אם לשופט יראה שאיננו יכול להתגבר על החוק הקיים, אין לו דרך אחרת מאשר לפסוק על פיו". נשיאו השלישי, השופט שמעון אגרנט, הבהיר: "על בית המשפט לפרש את הדין ולהפעילו, ולא לבטלו או לשנותו". אם לא ינהג כן, חידד השופט משה זילברג, "עשויה הזרוע השיפוטית של המדינה להתנשא על הזרוע המחוקקת שלה, ולערער את שיווי המשקל של השילוש הקיים בכל מדינה דמוקרטית, נאורה, עקב חלוקת הרשויות. קיימת רק ערובה אחת לטוהר שיפוטו של השופט, והיא כניעתו הגמורה לרצונו הברור של החוק".
הלאה. השופט חיים כהן קבע, חד וחלק: "אין נגד חוסר סבירותו של המחוקק לא עצה ולא סעד בבית משפט זה". השופט יואל זוסמן, הנשיא הרביעי של העליון, כתב: "הכנסת בתורת הרשות המחוקקת של המדינה היא ריבונית, בכוחה לחוקק כל חוק הנראה לה, והוא הקובע את משפט המדינה". השופט צבי ברנזון הטעים: "אפשרות זו הייתה אולי טובה וראויה לוּ המחוקק רצה בה, אבל הוא גילה את דעתו אחרת". ונחתום שוב בשופט לנדוי: "מגילת הזכויות שלנו כפופה לרצונה הריבוני של הכנסת כרשות המחוקקת".
כיצד נראית "הסכמה רחבה"
התחלנו בפוליטיקה ונסיים בה. שימו לב לטקסט של יצחק עמית, מי שאמור לכהן כנשיא הבא של בית המשפט העליון: "חוקה אמורה להתקבל בהסכמה רחבה, חוצת מפלגות, ומתוך הבנה בין חלקי הבית. זאת נוכח אופייה כמסמך שמשקף את ההסכמות הבסיסיות של החברה". וואלה, משכנע.
לעמית יש דוגמאות לאותה "הסכמה רחבה": "כך נעשה בשנות התשעים, עת נחקקו חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, וחוק יסוד חופש העיסוק". ובכן, אין מה להוסיף. אם הדוגמאות של עמית הם שני חוקי מחטף, שעליהם הצביעו פחות מרבע מחברי הכנסת, אנחנו מבינים כבר מהי "הסכמה רחבה" לשיטתו; הסכמה של מי שאהרן ברק כינה "הציבור הנאור".
המהפכה החוקתית השנייה הושקה השבוע על חודו של קול, כאשר מפתח ההתפלגות בין השופטים הוא סוציולוגי טהור. קוראיו המתמידים של הטור הזה יכלו לשער ברמה גבוהה של ודאות מה יפסוק כל שופט, גם מבלי לקרוא שורה אחת מפסיקותיהם.
ואי אפשר לסיים מבלי להתייחס לעיתוי: ההכרעה השנויה במחלוקת ניתנה באחת התקופות הקשות ביותר של החברה הישראלית, כאשר הלכידות והסולידריות אינן מותרות אלא כורח קיומי של כולנו. במציאות כזו, להכתיר את פסק הדין כ"פוליטיקה" זה לעשות לו הנחה. זו לא סתם פוליטיקה, זה מה שבנט ולפיד כינו "הפוליטיקה הישנה".
