שלושה חודשים תמימים חלפו מפרוץ המלחמה, ואירועי השבוע האחרון בזירה המשפטית נראים כמו דרישת שלום משונה מיקום מקביל. מי בכלל היה מסוגל לחשוב על סבירות או בחירת השופטים? ובכן, השופטים עצמם. בשעה שתודעתם של מיליוני אזרחים ומאות אלפי חיילים במילואים ובסדיר הייתה נתונה באופן בלעדי לקרבות בדרום ובצפון, עסקו חברי העליון בקרב אחר לגמרי: בלימת הרפורמה המשפטית. ובקרב הזה, חשוב להודות, הם ניצחו. הרפורמה נבלמה ובמתכונתה הנוכחית לא תשוב לחיים.
פסק הדין שניתן השבוע בשלל העתירות נגד התיקון לחוק יסוד השפיטה, העוסק בצמצום עילת הסבירות, מבהיר כי בניגוד להערכתם המקורית של יוזמי הרפורמה, שופטי בית המשפט העליון מסרבים לרסן את עצמם ולו במידת מה. שופטי הרוב מוכנים היו לעשות הכול, כולל שימוש בנשק יום הדין, כדי לבלום את הרפורמה לפני שבכלל יצאה לדרך.
פסק הדין הדרמטי השבוע עסק לכאורה בסוגיית הסבירות: האם יש מקום לפסול את התיקון לחוק, הקובע כי בית המשפט לא יוכל להעביר תחת שבט ביקורתו את סבירות החלטות הממשלה ושריה. אולם הרטוריקה החריפה של השופטים, ההתייחסות הדרמטית כל כך למשמעות התיקון, מעידה שהם הפליגו הרבה מעבר לסבירות. קחו למשל את המילים שנשיאת העליון אסתר חיות כתבה לקראת חתימת חוות דעתה: "התיקון הספציפי שלפנינו, אף שהוא מבטל עילה אחת בלבד מבין עילות הביקורת המנהלית ביחס לדרג הנבחר, מעניק בנוסחו הקיצוני חסינות מוחלטת מביקורת על סבירות כלל החלטותיו של הדרג הנבחר המחזיק בכוח השלטוני הרב ביותר… ייתכן כי שלילה כזו של עילת ביקורת אחת ביחס לדרג הנבחר בשיטת משפט אחרת, הייתה מובילה לפגיעה מתונה יותר בהפרדת הרשויות ובשלטון החוק. אך בחינה של התיקון נושא העתירות על רקע המציאות החוקתית בישראל, מלמדת כי במציאות זו צמצום כה משמעותי של הביקורת השיפוטית ביחס לדרג הנבחר, מערער מן היסוד את מערכת האיזונים והבלמים הרעועה ממילא". מבין השיטין ניתן לשמוע היטב את החרדה, שלא יכולה להיות מוסברת על ידי ביטול עילת הסבירות לבדה. פסק הדין, בראש ובראשונה, ניתן נגד הרפורמה. הצהרה שאיננה משתמעת לשתי פנים מצידם של שופטי בית המשפט העליון שככל שהדבר תלוי בהם – הרפורמה לא תעבור כלל.
למען האמת, כבר בשלב הדיון, שנערך במחצית הראשונה של חודש ספטמבר, היה ברור שלא רק בסבירות עסקינן. מרביתו של פסק הדין לא עוסקת בשאלת הסבירות אלא בשאלה בסיסית הרבה יותר, שאלה שהכנסת ביקשה תחילה להכריע בה באופן מפורש אך לבסוף נסוגה מכך על סף הקריאה השנייה והשלישית, וכעת הכריעו בה שופטי בג"ץ בדיוק להפך: האם בית המשפט העליון מוסמך להעביר תחת שבט ביקורתו את חוקי היסוד? 12 מתוך 15 שופטי בית המשפט העליון השיבו על השאלה תשובה חיובית. לשיטתם, בית המשפט רשאי להכריז כי חוק שסותר את ליבת היותה של מדינת ישראל מדינה יהודית ודמוקרטית – בטל.
הנימוקים שניתנו לסמכות הזו מגוונים, החל מהנימוק האמורפי לפיו סעיף 15 לחוק יסוד השפיטה, המסמיך את בית המשפט העליון לתת סעד מן הצדק, מסמיך אותו לבקר גם חוקי יסוד, ועד להנמקה הפורמלית ביותר, של השופט אלכס שטיין, ולפיה החוקה הישראלית "כפופה" למגילת העצמאות. לטענתו, סמכות הכנסת לכונן חוקה נובעת ממגילת העצמאות, וממילא אף אחד מסעיפי החוקה איננו יכול לסתור אותה. חוק יסוד שסותר את אחד מעקרונות המגילה דינו להתבטל, ובית המשפט העליון הוא הגוף שלו מסורה הסמכות להכריז על כך. את התזה הזו סמך השופט שטיין על לשונם של מנשר מועצת המדינה הזמנית מיום ו' באייר תש"ח ופקודת סדרי השלטון והמשפט, אשר שניהם מציינים במפורש את הסתמכותם על מגילת העצמאות, מה שמשליך לטעמו על פעולת הכנסת עד היום הזה.
רק שני שופטים השיבו בלאו מוחלט על השאלה האם בית המשפט רשאי לפסול חוקי יסוד: דוד מינץ ונעם סולברג. השופט יוסף אלרון הותיר את הסוגיה הזו פתוחה, ורק ציין כי גם אם באופן תיאורטי ניתן לדמיין מקרה שבו יהיה מקום לדון בשאלה הזו, אין זה המקרה שלפנינו.
לכאורה יכלו השופטים לעצור בנקודה הזו, להניח את אקדח פסילת חוקי היסוד על השולחן במערכה הראשונה, ולתת לכנסת להבין לבד שבאקדח שהונח כעת ייעשה שימוש בעת הצורך. דומה שזו אף הייתה גישתם של ארבעה מתוך שבעת שופטי המיעוט, אשר סברו שיש לבית המשפט העליון סמכות לפסול חוקי יסוד, אך יש לדחות את העתירות נגד התיקון לחוק יסוד השפיטה. אולם שופטי הרוב חשבו אחרת, ככל הנראה מתוך הנחה שהדרך הנכונה להרוג את הרפורמה איננה באיומים אלא באבחת חרב חדה. המסר שאותו העבירו למערכת הפוליטית פשוט וברור: אף אחד מחוקי הרפורמה המשפטית לא יצלח את משוכת בג"ץ; לא שינוי שיטת בחירת השופטים ולא שריון חוקי היסוד, לא פסקת ההתגברות ולא חוק היועמ"שים. כלום.
המלחמה שאליה יצאו שלל קבוצות וארגונים נגד הרפורמה המשפטית נראית כעת כמאבק הציבורי המוצלח ביותר שידעה מדינת ישראל בעשורים האחרונים. הם הביסו קואליציה מאוחדת ונחושה, והביאו לחיסול הדגל המרכזי שלה. בית המשפט העליון לא היה מעז להוציא תחת ידו פסק דין כזה, ללא הגב שהעניקו לו במשך עשרות שבועות המפגינים הנחושים בקפלן ובכל רחבי הארץ. תהיה זו שגיאה לחשוב שבית המשפט העליון לבדו ניצח את המערכה הזו. הוא אומנם סתם השבוע את הגולל על הרפורמה, אך קריסתה החלה זמן רב קודם לכן, קודם כול בעצירת החקיקה שבוע לפני חג הפסח, ובהמשך בוויתור הזמני על חקיקת שריון חוקי היסוד ושינוי שיטת בחירת השופטים. הבחירה לחוקק תחילה את צמצום עילת הסבירות, חוק שמשמעותו המעשית שולית מאוד, כבר ביטאה למעשה ויתור על לב הרפורמה. לנוכח הכאוס שאליו דרדרה המחאה את המדינה באותם שבועות ייתכן שלא היה מנוס מהצעדים הללו, אך בדיעבד הם סימנו את תחילת הקריסה. בניגוד למה שקיווה נתניהו, לא רק שהם לא החלישו את המחאה, בפועל הם העניקו לה את הרוח הגבית שאפשרה למפגינים ברחובות מחד ולשופטי בית המשפט העליון מאידך להציג צעד כמו חוק הסבירות כ"קץ הדמוקרטיה", כזה שמצדיק את שבירת כל הכלים וביטול חקיקת יסוד בידי בית המשפט העליון.
אז אין מנוס מלהרים ידיים? חס וחלילה. הרפורמה בגרסה שאותה הציג ממש לפני שנה שר המשפטים יריב לוין אכן מתה, אך כמו שנהוג לומר באגפים מסוימים של השמאל: רעיונות אי אפשר להרוג. השנה האחרונה כולה, ופסק הדין שניתן השבוע במיוחד, חידדו עבור מיליוני ישראלים את הצורך הבלתי מתפשר בשינוי. כאשר בית המשפט העליון נוטל לעצמו לא רק את תפקיד בית המשפט לחוקה, אלא גם את תפקיד מעצב החוקה עצמה, הדמוקרטיה הישראלית חייבת להגן על עצמה. גם אם כרגע נבלמה הרפורמה – לא לעולם חוסן.
הימין חייב להתעשת ולהבין שבמאבק הזה אין קיצורי דרך. בכדי לשנות את האיזון בין מערכת המשפט למערכת הפוליטית נדרשת אחיזה הרבה יותר עוצמתית בשתיהן. המפתח לרפורמה העתידית עובר בפקולטות למשפטים ולמדעי המדינה, לא פחות מאשר בכנסת ובממשלה. ממש כמו בקריאתו המיתולוגית של אורי אורבך "הטובים לתקשורת", כעת נדרשת קריאה נוספת: "הטובים למשפט". בלי אקדמאים כמו ד"ר שוקי שגב, פרופ' גידי ספיר, ד"ר אביעד בקשי ופרופ' רון שפירא, תוכנית הרפורמה לא הייתה באה לעולם, ואם היו לימין פי שלושה או ארבעה כאלו, בעמדות ההשפעה הבכירות ביותר, אזי ייתכן שכבר כעת ניתן היה להעביר את הרפורמה. הדרך אומנם תהיה ארוכה, אך בסופה השינוי בוא יבוא.
