מתישהו נצטרך לשאול את עצמנו באיזה מובן ישראל היא דמוקרטיה. בעשורים האחרונים התרחשה כאן העברת כוחות מסיבית מהמוסדות הדמוקרטיים הייצוגיים אל המוסדות הלא ייצוגיים, ובמיוחד אל בתי המשפט. השבוע זה פגש אותנו בצורת פסק הדין בעניין הסבירות.
בתחילת שנות האלפיים תיאר פרופ' רן הירשל, מהחוקרים המובילים בעולם במשפט חוקתי־השוואתי, תהליכים של העברת כוחות מהמוסדות הייצוגיים לבתי המשפט במדינות חבר העמים הבריטי. ישראל הייתה מקרה מבחן קיצוני במיוחד לתופעה זו. הירשל טען שלהגמוניה שנמצאת בדעיכה דמוגרפית יש אינטרס להעביר כוחות מהמוסדות שבהם היא מיוצגת פחות למוסדות שבהם היא בעלת כוח רב יותר. ראינו את זה קורה באותה החלטה מפורסמת של ממשלת המעבר של השמאל ב־1977 – ימים ספורים לפני הקמת ממשלת הליכוד – שהעצימה את כוחה של הוועדה לתקצוב במועצה להשכלה גבוהה, שם אחיזת השמאל חזקה יותר.
אין מקבילה לסבירות האיזונית בשום מקום בעולם, ובתי המשפט לא מתערבים בסבירותם של מינויים. אז איך זה ששמונה שופטי עליון חושבים שצמצום העילה ואי תחולתה על השרים ועל הממשלה – באופן שלא משפיע על זכויות האדם ובהינתן עילות מנהליות חלופיות – עולה לכלל פגיעה קיצונית ונדירה בגרעין הערכים היהודיים והדמוקרטיים באופן שמזעזע את אמות הסיפים? הרי אף אדם רציני לא חושב שזו משמעות התיקון של עילת הסבירות בעומדה בפני עצמה.
השופטים אסתר חיות ויצחק עמית, שכתבו את שני פסקי הדין המרכזיים של הרוב בעניין הסבירות, השקיעו מאמץ רב כדי לבסס טענה חלשה זו. לצורך כך, חיות השחירה את משמעות התיקון בעניין הסבירות, והציגה אותו באופן כמעט אפוקליפטי, תוך שהיא שוללת במהירות רבה מדי את האפשרות לפתח את העילות המנהליות הקיימות ואף החדשות.
היא גם ייצרה שינוי חזית מסוים בהשוואה לפסיקתה בעניין חוק הלאום, והוסיפה דרישה משתמעת להסכמה רחבה על תיקונים חוקתיים מהסוג הזה. ואני מזכיר: חוק יסוד כבוד האדם וחירותו התקבל בתמיכת כרבע מחברי הכנסת, וזה לא מנע מבית המשפט לפרש אותו בהרחבה. הנמקת השופט עמית רדיקלית אף יותר, כי הוא עיגן את פסילת התיקון בדוקטרינה ההיפר־אקטיביסטית "התיקון החוקתי הלא־חוקתי". דוקטרינה זו מעניקה לבית המשפט כוח בלתי מוגבל לקבוע מתי נפגעו עקרונות היסוד של השיטה ומתוקף זה לפסול תיקונים חוקתיים.
מטרידה במיוחד הסלקטיביות בשימוש ב"פרשנות מקיימת", כלומר בכלים פרשניים יצירתיים שנועדו למנוע את פסילת חוק היסוד. חיות מתנגדת לניסיונות של וילנר להציל את החוק מפסילה באמצעות פרשנות התיקון החוקתי, כמבטל רק את "הסבירות האיזונית" של ברק ולא את "אי הסבירות הקיצונית" ששקולה להיעדר סמכות. כל זה לא הפריע לחיות ולכל שופטי ההרכב בפרשת חוק טבריה (חוק פרסונלי שנועד לאפשר לראש ועדה קרואה להתמודד בבחירות בטבריה), לפרש את החוק ב"פרשנות מקיימת". זאת למרות שפרשנות זו עמדה בניגוד קיצוני ללשון החוק ולכוונת המחוקקים.
ברור, אם כן, שזו הייתה בחירה אסטרטגית של חיות ושל שבעת שופטי הרוב האחרים – לפסול את התיקון החוקתי כדי להעביר מסר חד וברור: בית המשפט לא ימצמץ ולא יאפשר גריעה או כרסום בסמכויותיו. מפסיקתה של חיות עולה, למעשה, שלא ניתן להמשיך במפעל החוקתי אלא בהסכמה רחבה. אומנם בית המשפט העליון איננו כבול בתקדימיו, אבל יש כאן מצב סוריאליסטי שבו הרוב הדועך של האקטיביסטים בעליון נועל את הרוב הנוכחי, הפחות אקטיביסטי, בתקדימיו.
עורכי דין מכירים היטב את המימרה: "כשהטיעון שלך חלש, תרים את הקול". ובשינוי קל על אורכו חסר התקדים של פסק הדין המתפרס על פני 743 עמודים: אם ההנמקה המשפטית חלשה, תוסיף הרבה מאוד מלל. הפסיקה משקפת לפיכך מאבק כוח על סמכויות בין הרשויות, שהוביל בנקודה זו לניצחון המחנה האקטיביסטי, ולא כוויכוח הלקוח ממחוזות המשפט על פרשנות של טקסט. אם הירשל חשב שהמצב בישראל של שנות התשעים מבטא תהליך שהוא "לקראת יוריסטוקרטיה", נראה שכעת עולה השאלה האם שיטת המשטר בישראל הפכה בתחילת שנת 2024 ליוריסטוקרטיה, קרי שיטה שבה מקור הסמכות הוא השופטים ולא העם.
