על חטאיי אני מכה: לא התלהבתי מהרפורמה של לוין־רוטמן. היום אומרים על השגותיי שהן נגעו למרכיבי "עז" שנועדו להוצאה בפשרה. גם אם נניח שכך היה, עדיין מדובר בסעיפים בעייתיים. ראשית, הם הראו שלוין־רוטמן ויועציהם לא מבינים את שיטות העבודה של השמאל, ששחק וחישק ושיחק איתם – בזמן שהוא הורס את הכלכלה, החברה והצבא – בלי שום כוונה להתפשר. שנית, גם עז שמתכוונים להוציא, יכולה להיות כבש אבל לא זאב.
שני המרכיבים הבעייתיים ברפורמה היו ההתגברות ב־61 קולות, שהייתה קיצונית, וביטול עילת הסבירות, שבו הכנסת מתערבת בשיקול הדעת המשפטי. אבל היה גם כשל קונספטואלי עמוק: הרפורמה התייחסה לבעיית האקטיביזם הקיצוני בישראל כאילו היא בעיה משפטית. לוין, רוטמן ויועציהם חשבו שעל ידי תיקוני סעיפים בכמה חוקים הם ישנו את התוצאות המשפטיות. כביכול כללי המשחק מוסכמים, ועכשיו צריך כמה תיקונים טכניים.
הבעיה היא שכבר לפני שנים בית המשפט זרק את ה"טכני" מכל המדרגות. הוא פוסק ומכריע באופן שלא קשור לשום דבר שכתוב בחוק, ויתר על כן, הוא הקנה לעצמו סמכות לפסילת חוקים, כולל – וכך הצהיר לפני הרפורמה – חוקי יסוד. מכיוון שהגדרת הבעיה הייתה שגויה, הפתרון היה לא מועיל. את סוף המעשה של אי־המחשבה תחילה קיבלנו בשבוע שעבר, בפסק הדין בעניין הסבירות.
פסק הדין האמור סובל משלל ליקויים חמורים, אבל הם אינם העיקר, אלא העובדה שמדובר במהפכה אנטי־דמוקרטית קיצונית, שכמותה לא התרחשה בשום מקום מעולם. הפרטים, התירוצים, התואנות, ההתפלפלויות, ההתחכמויות, ההנמקות המופרכות, ההפניות המייאשות למקורות מפוקפקים – כל אלה משניים לתוצאה: בית המשפט הכריע שלאף רשות אין זכות לאזן אותו. הוא היחיד שיקבע את גבולות סמכותו. בית המשפט הוא רשות־על עם סמכויות־על. הוא בורא את סמכותו, אם צריך, יש מאין. מעשה בראשית.
מדובר בכפירה מוחלטת בעיקרי היסוד של הדמוקרטיה בכלל, שבה העם אמור להיות מקור הסמכות העליון, ובדמוקרטיה הייצוגית בפרט, הבנויה על בסיס הפרדת הרשויות. כאמור, זוהי המהפכה המשפטית האנטי־דמוקרטית ביותר שהייתה בהיסטוריה. אל תנסו לומר זאת לאנשי כת המשפט, ה"אליטה" שטופת המוח שלנו. אין טעם. מבחינתם הסמכות של בית המשפט בכל עניין מובנת מאליה; אין עוד מלבדו. זהו מושכל יסוד של הדוגמה.
בפועל, עיקרון בסיסי של הדמוקרטיה הייצוגית קובע ששלוש הרשויות מופרדות פונקציונלית; לכל רשות תפקיד ואחריות עיקריים משלה. בלעדיהם, האיזון בין הרשויות הוא סיסמה חלולה והדמוקרטיה מילה ריקה. את היסוד להבחנה הפונקציונלית אפשר למצוא למשל ב"פדרליסט" (78). אלכסנדר המילטון, מהאבות המייסדים של ארצות הברית, הציב שם את העיקר: "הרשות המבצעת לא די שהיא מחלקת את הכיבודים, היא גם המחזיקה בחרבו של הציבור. הרשות המחוקקת לא די שהיא חולשת על הארנק, היא גם המכתיבה את הכללים המסדירים את חובותיו וזכויותיו של כל אזרח. לרשות השופטת, לעומת זאת, אין שום השפעה לא על הארנק ולא על החרב; אין היא חולשת לא על כוחה של החברה ולא על עושרה".
כך בתיאוריה המקובלת. אבל באופן מעשי עומד אצלנו מול המילטון פרופסור אהרן ברק, שמפעל חייו היה להילחם בהפרדת הרשויות על ידי רמיסת האיזון ביניהן, לטובת העברת סמכויות החקיקה והממשל גם יחד לבית המשפט.
בשונה מחסידיו היום, ברק ידע לשלם מס שפתיים לכנסת, גם כאשר בפועל הוא רוקן אותה מסמכויותיה. כל עוד כיהן בתפקיד, גם כשרמס את הפרדת הרשויות בשלל הנמקות והבחנות תיאורטיות קלושות בפסקי דין, הוא הקפיד לכבד אותה בנאומיו. כך למשל, בטקס לכבוד נשיאותה של בייניש, אמר ברק על הכנסת ש"בכוחה לקבוע את כללי המשחק". ברק גם היה פוסט־מודרני בפרשנויותיו, אבל לפחות לא המציא מקורות. משום כך שמח כל־כך להתייצבות חיילים נאמנים ומאותגרי יושרה כדן מרידור ואוריאל לין, שחוקקו עבורו ב־1992 את "חוק היסוד: כבוד האדם וחירותו". ברק היה זקוק לחקיקה חדשנית שכזו, משום שידע שאין לו בסיס מתאים ל"מהפכה חוקתית" (כולל הכרזת העצמאות).
קומדיה משטרית
עילת הסבירות היא חלק מאותו מפעל ברקי לריסוק הפרדת הרשויות והכתרת בית המשפט. באמצעות פיתוח כלים משפטיים (פרשנות תכליתית, מידתיות, סבירות, ועוד), בית המשפט לקח אחריות גם על הארנק וגם על החרב. באמצעות פסיקות אקטיביסטיות, שאינן בוחנות את חוקיות פעולותיהן של הכנסת והממשלה אלא את "שיקול דעתן", בית המשפט הקנה לעצמו סמכות בתחומי ההכרעה המובהקים שלהן – סמכות בלי אחריות כמובן.
מה שברק עשה בסבלנות ובתחכום, בית המשפט של חיות עושה ביד גסה ובהנמקה רדודה. מבחינת שופטינו מובן מאליו שיש להם סמכות לפסול כל יצירה של הכנסת והממשלה, והשאלה של מקור הסמכות הזו משנית; הם לא מתרשמים ממנה. המצב האבסורדי, הגרוטסקי ממש, הוא ששופטים שונים חושבים שהמקור אחר; הם לא יודעים מאיפה הסמכות, אבל הם משוכנעים שיש להם. קומדיה משטרית.
חשוב גם להבין שבניגוד לטענה שבית המשפט "שמרני" מפני שסוגיית הסבירות עברה ברוב של שופט בודד, בשאלת הסמכות, שהיא השאלה המרכזית, רק שני שופטים מתוך 15 גילו נאמנות לשלטון החוק. המסקנה היא שבבית המשפט יושב רוב גדול של שופטים שמבינים שאין להם מקור סמכות לכך – לכן הם צריכים להמציא אחד – אבל בפועל הם הריבון.
ברק עשה מהפכה שקטה, ברוח הסנה הבוער. תלמידיו השלימו אותה בשבוע שעבר בקולות ושופרות, מעמד הר סיני של האבסולוטיזם המשפטי. אבל כשמרימים את מסכת הרטוריקה הפסאודו־משפטית ובוחנים את האמת המשטרית, רואים היטב: לא סנה לפנינו, לא דיברות, לא תורה, ולא התגלות. זהו עגל זהב.
אז מה עושים? נחזור ללב העניין. הבעיה שעומדת לפנינו היא מוסדית. יסודה בהיווצרות פערי כוח משטריים חמורים. בעיה מוסדית דורשת פתרון מוסדי, שמשמעותו שינוי מבני. בעבר הצעתי הקמת בית משפט חוקתי, שהרכבו המאוזן, שלא יורכב רק משופטים, ימונה על ידי הכנסת. אפשר לחשוב על פתרונות אחרים. אבל חייבים לזהות נכון את הבעיות ולייצר פתרונות מתאימים. אחרת, כמו עם הסבירות, נחזק שוב במו ידינו את מחריבי הדמוקרטיה.
