זה היה אמור להיות הרכב החלומות בעבור שוטר מג"ב בן דרי. כל אחד משלושת שופטי בית המשפט העליון – נעם סולברג, דוד מינץ ויוסף אלרון – חתם בעברו על פסקי דין, שהכירו בחשיבות הלאומית והאזרחית של פעילות ביטחונית נחרצת לביעור הטרור ולהשבת תחושת הביטחון לאזרחים, וגיבו אותה גם במצבי קצה. הרקע השמרני־ביטחוני של השופטים היה אמור לכאורה להוביל לדחיית ערעור המדינה ולהותרת העונש שגזר השופט דניאל טפרברג מבית המשפט המחוזי – תשעה חודשים – על כנו. אבל זה לא קרה. בין השופטים סולברג ומינץ לאלרון ניטשה מחלוקת לא פשוטה, שבסופה גברה דעת הרוב ועונשו של דרי הוכפל ל־18 חודשי מאסר בפועל.
פרטי המעשה מתוארים בפסק הדין: האירוע התרחש במאי 2014, דרי שירת אז כמפקד כיתה במשמר הגבול. כחלק מההיערכות ל"יום הנכּבה" הוצבה פלוגתו באזור הכפר ביתוניא בנפת רמאללה. דרי עצמו מוקם על מרפסת הצופה לעבר ציר מרכזי בביתוניא, במטרה להדוף ולמנוע כניסת מפגינים לכיוון המחסום. מפקדיו הורו לו לירות כדורי גומי לעבר מפירי סדר, ככל שיהיה צורך בכך, וזאת בהתאם לנהלים לשימוש באמצעים לפיזור הפגנות ולהנחיות שיינתנו במהלך האירוע.
דרי נשא רובה סער 16־M שעליו הורכב התקן מסוג "רומה" המתאים לירי כדורי גומי, והיה חמוש בכדורי גומי ובמחסניות תחמיש שבהן תרמילים חסרי קליע (ח"ק) המשמשים לירי כדורי גומי. כאשר עבר לביצוע הירי, לא וידא דרי שמחסניות התחמיש שהחזיק ברשותו מכילות תרמילי ח"קים בלבד, אף על פי שהיה עליו לעשות כן.
בשלב מסוים הגיעו למקום מפירי סדר, חלקם רעולי פנים, וביניהם "המנוח", צעיר כבן 17. הם התפרעו ויידו אבנים לעבר המרפסת במרחק של 60־80 מטרים ממנה. כאמור, לפני האירוע, אך גם במהלכו, קיבל דרי הוראה לבצע ירי של כדורי גומי לעבר מפירי הסדר. המחבל, צעיר כבן 17, יידה אבנים לעבר הכוח שהוצב על המרפסת.
כך תיאר סולברג את הרגע שעליו נסב הדיון: "יידוי האבנים פסק סמוך לשעה 13:45. בשלב זה החליט דרי לפגוע במנוח באמצעות ירי גומי – כשזה צעד במרחק של עשרות מטרים מכוח מג"ב, פניו לכיוון הכוח וידיו לצידי גופו. חרף העובדה שלא נשקפה סכנה לכוח מג"ב, ובניגוד לנהלים, כיוון דרי את נשקו לעבר מרכז גופו של המנוח וירה בו בכוונה לגרום לפציעתו. דרי עשה כן בסברו כי מחסנית התחמיש שברשותו מכילה תרמילים 'חסרי קליע', וזאת מבלי שבדק את תכולת המחסנית ומבלי לטעון את נשקו בכדור גומי כנדרש בטרם ביצוע הירי. המחסנית הכילה – דרי לא ידע על כך – קליע חי, וזה חדר לחזהו של המנוח, שהתמוטט במקום. המנוח הובהל לבית חולים ברמאללה, שם נקבע מותו".
כדי להבין את המחלוקת בין השופטים צריך להתעמק קצת באירוע, בפרוצדורה המשפטית, וביחס שבינה ובין המושג המופשט והמתעתע "אמת". כל מי שעשה פעם תעסוקה מבצעית באיו"ש מכיר מקרוב את ה"רומה" המשמש לפיזור הפגנות. מדובר בצינור מתכת המוברג על הקנה ומאריך אותו. קוטרו הפנימי של הצינור מתאים לקוטרו של ה"טמפון" – הכינוי הצבאי למארז כדורי הגומי הכולל שלושה גלילי גומי קשיח קצרים, הארוזים יחד כגליל באורך של כמה סנטימטרים. ירי הח"ק (חסרי קליע) משחרר הדף אבק שרפה שהודף את כדורי הגומי. אלו מתפזרים באוויר ויכולים להדוף מטרות שנמצאות במרחק של עד 60 מטרים.
הסיכוי שחייל יטעה ויחליף בין ירי גומי לירי חי נמוך מאוד, כי כדי שזה יקרה החייל צריך לטעות פעמיים: בפעם הראשונה לא להכניס טמפון, כי אם הוא יכניס ויירה דרכו כדור חי הכדור יתפוצץ בתוך הרומה, ובפעם השנייה להחליף בין מחסנית החי למחסנית הח"ק, המסומנת באמצעות איזולירבנד לבן בוהק. חייל מיומן, כל שכן מפקד, יודע להבחין היטב בין המחסניות.
אילו הפרקליטות לא הייתה מקבלת את טענתו של דרי שלפיה הוא התבלבל פעמיים – גם שכח להכניס טמפון וגם בלבל בין מחסניות בצבעים שונים – התיק הזה היה יכול להפוך בקלות לפרשת אלאור אזריה 2: חייל שעושה דין לעצמו ויורה במחבל בניגוד לפקודות שקיבל.
הפרקליטות יכלה להשתמש בסעיף 20ג בחוק העונשין כדי לטעון לכוונה פלילית ("רואים אדם שחשד בדבר טיב ההתנהגות או בדבר אפשרות קיום הנסיבות כמי שהיה מודע להם, אם נמנע מלבררם"), אולם היא קיבלה את גרסתו של דרי כחלק מהסדר טיעון. האישום בהריגה הומר באישום על גרימת מוות ברשלנות, שעליו נוסף אישום בגין חבלה בנסיבות מחמירות. רק לשם הפרופורציות: העונש המרבי על הריגה הוא 20 שנה, ועל גרימת מוות ברשלנות ללא כוונה פלילית שלוש שנים בלבד.
החתימה על הסדר הטיעון ייתרה את הצורך בניהול הליך ראיות ארוך ומתיש. הפרקליטות לא הייתה צריכה לצלוב את דרי על שולחן העדים, וגם ההגנה חסכה לעצמה מסע מייגע במשעולי דיני הראיות. השאלה המעניינת היא מה קורה כאשר ההסכם מונח בפני שופט, וזה מפקפק בו. מה עושה שופט שמקבל כתב אישום המניח שגגה, וחושד שבמציאות מדובר היה בזדון.
בעבור השופט אלרון התשובה ברורה: "משבחרה המערערת (הפרקליטות; י"י) שלא לנהל הליך הוכחות בשל קשיים ראייתיים – וטעמיה עימה – אין ביכולתה להניח הנחות המרעות עם המשיב (דרי) אודות כוונה זדונית בביצוע הירי, מעבר לאמור בכתב האישום המתוקן שלפיו התכוון לגרום למנוח פציעה בלבד". במילים אחרות, נקודת המוצא לדיון היא שדרי התכוון לירות כדורי גומי בלבד. אלרון מאמץ את עדותו של תנ"צ אמיתי לוי, שלפיה "מהמרחק שבו פגע הנאשם במנוח, פגיעתו של כדור גומי אינה קשה", ודוחה על בסיסה את דברי סולברג: "איני מקבל את פרשנותו של חברי שלפיה מעשיו של המשיב הם בגדר 'עשיית דין עצמית' או 'פעולת עונשין'".
בהמשך דבריו מצדיק אלרון את מעשה הירי: "המשיב חש תחושה סובייקטיבית של סכנה או איום מהמנוח, אשר השתתף ביידוי האבנים והפרת הסדר, וארבע דקות בלבד לאחר מכן צעד לעבר הכוח מסיבה שאינה ברורה, באופן שבהחלט יכול היה לעורר את חשדו של המשיב".
"רשלנות חמורה"
את זה סולברג לא היה יכול לקבל. הסיבה היא בן דרי עצמו, שבכתב האישום המתוקן הודה באופן מפורש כי הירי בוצע כמה דקות לאחר תום יידוי האבנים. דרי הודה שבאותה שעה הוא לא חש כל סכנה, וביצע את הירי בכינון ישיר לחזה כדי לפצוע את המחבל. מבחינתו של סולברג, בתיק הזה סעיף האישום "חבלה בכוונה מחמירה" חמור ומרכזי יותר מאשר "גרם מוות ברשלנות". וכך הוא כותב: "הרשלנות הכפולה של דרי בכך שלא וידא שהמחסנית מכילה תרמילים "חסרי קליע", ושלא טען את נשקו בכדור גומי היא חמורה; אך חמורה ממנה היא כוונתו של דרי לפצוע את המנוח כשלא נשקפה ממנו סכנה לכוח; והתוצאה – מוות.
עשיית דין עצמית שכזו, פעולת עונשין, החלטה מוּדעת לגרום לפציעה באין כל סכנה – כזאת לא ייעשה בשום פנים ואופן".
סולברג מזכיר את פסק הדין שבו זיכה מחמת "טעות במצב דברים" את השוטר שירה בגבו של פלסטיני בעיסווייה, ומסביר: "אכן, חייל או שוטר המצוי במצב לחימה עלול לטעות. את מעשיו יש לבחון על רקע הסיטואציה המורכבת. לעיתים הדבר עשוי אף להקים סייג מאחריות פלילית, ולהביא לזיכּויוֹ ממעשה שתוצאתו איומה ונוראה… אולם זה אינו המצב בעניין שלפנינו".
מבחינתו של השופט סולברג, עוד לפני שדנים ברשלנות שבגרימת המוות, הייתה פה כוונה פלילית בעצם הכוונה לפצוע ללא צורך: "הצדדים חתמו על הסדר טיעון, נימוקיהם עימהם, ובו מודה דרי כי לא ירה מחמת חשש – אובייקטיבי או סובייקטיבי – מפני המנוח, אלא ירה חרף העובדה שלא נשקפה ממנו סכנה. העונש שגזר עליו בית המשפט המחוזי אינו קרוב לבטא את החומרה שבמעשה מכוּון שכזה, כאשר מצרפים אליו את הרשלנות החמורה שגרמה למותו של המנוח".
רק כך ניתן להסביר את המסה הקצרה שהוא מוסיף על טוהר הנשק: "אחריות אדירה מוטלת על חייל ועל שוטר האוחזים בנשק. לא 'יד קלה' על ההדק, לא 'יד כבדה'; יד אחראית על ההדק, להבחין בין הצלת נפש לבין שפיכות דמים. דע שיש בידך כוח לעשות, ועתיד אתה ליתן את הדין". סולברג חותם בקביעה חריפה: "לצערנו, הנשק שניתן לדרי על מנת להציל את הנפש, שימש – בשל כוונת זדון לפצוע, ורשלנות חמורה שנלוותה לה – לשפיכות דמים. במבחן הזה כּשל דרי; עליו ליתן את הדין".
בשולי הדברים מזכיר סולברג את פסק הדין שהוא עצמו נתן במקרה של שוטר מג"ב אחר, ניר סומך, שירה במאהב לשעבר של אשתו, וטען שהלה הניף מולו מוט ברזל והירי היה לשם הגנה עצמית. במקרה ההוא, אחרי חיבוטי נפש קשים, השתכנע השופט שהחוויה הסובייקטיבית של סומך הייתה של הגנה עצמית וזיכה אותו אחרי שלוש שנות מאסר. כאן, כך נראה, הוא משוכנע שהסיפור שמספר כתב האישום המתוקן איננו משקף את מה שהתרחש במציאות.
השופט מינץ לא הסתפק בכך. הוא פקפק בעצם כנותה של טענת הטעות שטען דרי, שהתקבלה על ידי הפרקליטות: "קשה בעיניי להניח כי דרי ביקש לפגוע במנוח באמצעות 'תחמיש' – תרמיל חסר קליע, אם לא טען את נשקו בכדורי גומי. התחמיש מיועד רק להדוף את כדורי הגומי הנטענים מחוץ לקנה הרובה, דבר שלא נעשה כאמור על ידי דרי במקרה זה".
טוהר נשק אינו שמאלני
בתקשורת הימנית וברשתות החברתיות לא אהבו – בלשון המעטה – את פסק הדין של סולברג ומינץ. אנו חיים במדינה מוכת טרור, שבה כל אדם כמעט מכיר חבר או קרוב משפחה שהשכול הכה בהם. בעבור ישראלים רבים, הרעיון שאיש כוחות הביטחון עלול להיכנס לכלא עקב פעילות נחרצת מול פורעים פלסטינים הוא בלתי נסבל: גם בשל הרצון לעודד את כוחות הביטחון לפעול ביד חזקה ובזרוע נטויה נגד הטרור, וגם מחמת החשש מאפקט מצנן שייגרם לחיילים ולשוטרים מפסיקות שמכניסות לוחמים לכלא.
חשוב לציין שסולברג ומינץ לא "התפרעו". העונש שהשיתו על דרי הוא עדיין במתחם הענישה של "גרימת מוות ברשלנות" ולא של הריגה. פסיקתם כוונה למטרה עקרונית, קרי להבהיר שתי נקודות: הראשונה, ציות לפקודות הוא לחם חוקו של הצבא, וביום שכל חייל יעשה דין לעצמו הדרך לכאוס תהיה מהירה; והשנייה, טוהר הנשק איננו ערך "שמאלני". הוראות הפתיחה באש המתירות ירי כדי להרוג רק נגד מטרות מסכנות חיים אינן, סותרות מדיניות ביטחונית תקיפה ונחרצת.
