לפני כמה שבועות פרסמתי במוסף זה טור דעה ובו מניתי שלושה לאווים שלדעתי מן הראוי לאמץ אם ברצוננו למנוע, או לכל הפחות לצמצם, את הסכנה להישנות השסע החברתי או חלילה העמקתו: לא לערב את הצבא, לא לפגוע בכלכלת המדינה, לא לערב גורמים זרים.
בשיחות שקיימתי עם עמיתים בעקבות פרסום הדברים נשאלתי מדוע אינני מוסיף לשלושת הלאווים הללו לאו רביעי: לא ליזום שינויים חוקתיים ללא הסכמה רחבה. במקביל למדתי על יוזמה שמקדמים אישי ציבור, מימין ומשמאל, הכוללת דרישה מהסוג האמור. בשורות הבאות אנסה להסביר מדוע לא כללתי ברשימת הלאווים את הדרישה להשגת הסכמה רחבה כתנאי להתקדמות במישור החוקתי, אף שבאופן עקרוני אני תומך בה בכל ליבי.
מצד אחד, אני בהחלט סבור ששינויים חוקתיים יש לבצע רק אם הם זוכים לתמיכה רחבה, אף שנכון להיום אין בשיטתנו המשפטית דרישה פורמלית לכך. מטעם זה בדיוק התנגדתי לקידום חוק היסוד "ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי", שהתקבל בכנסת לפני מספר שנים, אף שמבחינת תוכנו לא מצאתי בו כל פגם. כאשר הוזמנתי אל הוועדה הפרלמנטרית המיוחדת שהוקמה לצורך קידום החוק חזרתי על עמדתי זו, אף כי היה ברור שחלק לא מבוטל ממי שהביעו התנגדות לקידום החוק עשו זאת מטעמים לא ענייניים, שהרי בסבבים קודמים הם היו בין תומכיה הנלהבים של היוזמה לחקיקתו ואף היו חתומים על הצעת החוק.
מצד שני, אני מודע עד כאב לעובדה שרוב רובם של השינויים החוקתיים המשמעותיים שהתרחשו בישראל בשלושת העשורים האחרונים נעשו מבלי שזכו לתמיכה רחבה. כוונתי, בראש וראשונה, למהפכה החוקתית המתגלגלת, שהחלה בפסק הדין בעניין בנק המזרחי וממשיכה להתעצם גם בימים אלו. כידוע, מהפכה זו – שמשנה באופן דרמטי את יחסי הכוחות בין רשויות השלטון – נתקלה מראשית דרכה בהתנגדות ציבורית נרחבת, שרק הולכת וגוברת עם השנים. לצערי, עד היום לא שמעתי קול צלול וברור של עמיתים ואנשי ציבור מהמחנה התומך עקרונית בחיזוק מעמד בית המשפט, המביע הסתייגות מהמהלך מטעמים של היעדר הסכמה רחבה.
על חודו של קול
ההתעלמות מהצורך להשיג הסכמה רחבה כתנאי לביצוע שינויים בעלי אופי חוקתי, באה לידי ביטוי לא רק במישור החוקתי הפורמלי. לדוגמה, שתי החלטות הרות גורל, ששינו באופן דרמטי את ההיסטוריה של מדינת ישראל, התקבלו בעשורים האחרונים ללא הסכמה רחבה. כוונתי להסכמי אוסלו, שבמסגרתם הביאו את יאסר ערפאת וחבורתו מתוניס ללב הארץ, חימשו אותה והשליטו אותה על חלקים נרחבים מיהודה, שומרון ועזה. כוונתי גם לנסיגה החד־צדדית מחבל עזה ומצפון השומרון, תוך עקירת המתיישבים היהודים באזורים אלה מבתיהם. בשני המקרים נרשמה התנגדות ציבורית עזה למהלך. לא נשכח את אלכס "מיצובישי" גולדפרב, את גונן שגב ואת אסתר סלמוביץ שערקו משורות מפלגת ימין, ועל קולותיהם נשען הרוב להסכמי אוסלו. אנו זוכרים גם כיצד התעלם אריאל שרון מתוצאות משאל מתפקדי הליכוד, לאחר שהתחייב לכבדן, ומבלי לשוב לקלפי שינה את טעמו וביצע את "ההתנתקות".
כל זה רלוונטי לענייננו. יש יותר מקורטוב של עזות מצח בדרישה, המועלית רק עכשיו, להסכמה רחבה כתנאי לביצוע שינויים מרחיקי לכת. הסוסים ברחו מהאורווה (למעשה הם ממשיכים לברוח גם בימים אלה, בהחלטות דרמטיות משנות־כללים שמתקבלות בבית המשפט העליון), וכעת אנחנו מתבקשים לסגור את השער. ודוק, אינני סבור שעוול מתקנים באמצעות עוול נגדי. אלא שלא מדובר כאן בפעולת תגמול. ברפורמה ששר המשפטים ויו"ר ועדת חוקה ניסו לקדם היו לטעמי כמה ליקויים, אבל באופן כללי מטרתה הייתה להשיב ולו במעט את הגלגל לאחור, למקום שבו עמדו הדברים לפני שהחלה המהפכה החוקתית. גם אם באופן אישי אני מסתייג מקידום הרפורמה בשל היעדר תמיכה ציבורית מספקת, אינני יכול לדרוש ממובילי היוזמה שירסנו את עצמם וישלימו עם העוול שנגרם, אם בידיהם הרוב החוקי הדרוש לתיקונו.
להימנעותי מהוספת דרישה להסכמה רחבה לרשימת הלאווים יש טעם נוסף. כפי שציינתי, הן המהפכה החוקתית המתגלגלת והן הסכמי אוסלו ותוכנית ההתנתקות נתקלו בהתנגדות ציבורית רחבה. המחנה המתנגד ביטא את התנגדותו בתקיפות ופעל בדרכים שונות כדי לנסות להפר מה שנתפס בעיניו כגזירה רעה. ואולם למעט גורמי שוליים, הרוב המכריע של מחנה המתנגדים לא חצה קווים אדומים. לא כך אירע ביחס לתוכנית הרפורמה. מובילי המחאה נגדה לא בחלו באמצעים, וחלקם הרחיקו לכת עד כדי מעשים שתכליתם או תוצאתם שריפת הבית המשותף על יושביו.
זהו בדיוק הרקע להצבת שלושת הלאווים שהצעתי לאמץ, אבל זהו גם טעם נוסף להימנעותי מלהוסיף להם לאו רביעי בדמות דרישה להסכמה רחבה כתנאי לקבלת החלטות קרדינליות. מהלך כזה יתגמל את אלו שבחרו לחצות קווים אדומים ויעודד אותם לחצות אותם גם בהמשך, כל אימת שלא יהיו שבעי רצון מהחלטות שיתקבלו באופן דמוקרטי. בעתיד, אם וכאשר שלושת הלאווים הבסיסיים יקנו שביתה בקרבנו, ניתן יהיה אולי להשיג הסכמה, פורמלית או בלתי פורמלית, לכך שביצוע שינויים משמעותיים יותנה בהסכמה רחבה. אולם השעה עדיין לא כשרה לכך. הצבת דרישה כזאת כיום תעשה עוול למחנה שכיבד את כללי המשחק הבסיסיים ובמסגרת זאת בלע לא מעט צפרדעים, תתגמל את אלו שבחרו להפר את אותם כללים ותתמרץ אותם לחזור על חטאם בעתיד.
התייצב בצד הפרוגרסיבי
כל הנאמר עד כה נכתב לפני מספר שבועות. מאז פרסם בית המשפט הגבוה לצדק פסק־דין מהפכני. על משמעויותיו של פסק הדין כבר נכתב, ומן הסתם עוד ייכתב, רבות. אסתפק כאן בהצבעה על שתי השלכות מרכזיות שלו על ענייננו.
ראשית, פסק הדין מחליש את הסיכוי להשיג הסכמה רחבה בעניינים שנויים במחלוקת. הסכמה רחבה בעניינים כאלו כרוכה בנכונות של הצדדים להתפשר, והנכונות להתפשר תלויה במידה רבה בהערכת הסיכונים הנובעים מן ההתעקשות שלא להתפשר. מי שמבין שסירוב להתפשר עלול להוביל להפסד מוחלט, יהיה נכון להתפשר הרבה יותר ממי שמעריך (שלא לומר יודע) שהתעקשות מצידו לא עלולה להסב לו כל נזק. בפסק־דינו תיאר בית המשפט את יוזמת הרפורמה כאיום על יסודות הדמוקרטיה בישראל, ובכך הציב את עצמו באופן מובהק בצד הפרוגרסיבי של המחלוקת. בעשותו כן הוא תרם להקשחת עמדתם של אלו הממוקמים בצד הפרוגרסיבי, והקטין את הסיכוי להגיע לפשרה מוסכמת בעניין.
שנית, פסק הדין מכרסם באחת ההנמקות העומדות בבסיס הדרישה להסכמה רחבה, כתנאי לקבלת החלטות בעלות אופי חוקתי. דרישה כזאת יכולה להישען על שני יסודות עיקריים, תועלתני ומוסרי. הטיעון התועלתני הוא שקבלת החלטות "חוקתיות" בהיעדר הסכמה רחבה עלולה לעורר גלי הדף שיפוררו את החברה ויאיינו את התועלת שעשויה הייתה לצמוח מן ההחלטה. הטיעון המוסרי מציע להבחין בין פוליטיקה של יום חולין ובין פוליטיקה חוקתית. מהלך הטיעון הוא כזה: מערכת דמוקרטית מבוססת אומנם על עקרון הכרעת הרוב, אולם כשמדובר בהחלטות בעלות אופי חוקתי – המעצבות ולעיתים אף משנות את מאפייני התשתית של החברה כולה – לא ראוי להסתפק בתמיכה של רוב "רגיל", ולצורך הצדקתן יש להשיג עבורן קונצנזוס או לפחות הסכמה רחבה.
קביעתו של בית המשפט כי הוא מוסמך להתערב גם בהחלטות בעלות אופי חוקתי, שומטת את הקרקע מתחת הטיעון האחרון. היא מעמידה את בית המשפט לא רק מעל מנגנון קבלת ההחלטות הדמוקרטי הרגיל, אלא אפילו מעל החלטות שיתקבלו (אם יתקבלו) בהסכמה רחבה. קביעה כזאת מעבירה את מרכז הכובד של הלגיטימציה בהחלטות בעלות אופי חוקתי מהסכמת האזרחים להסכמה של אוליגרכיה שיפוטית.
