החלקים המעניינים בפסקי דין חוקתיים הם אלה שבהם הטקסטים חורגים מהתבנית המקצועית המשמימה, ואפשר לשמוע דרכם את הוויכוחים בין החבר'ה. טענה חילונית ותיקה היא שפשרות בענייני דת ומדינה תמיד לא הוגנות, במעמד צד אחד, כשהצד השני לעולם לא יתפשר: החילוני נדרש לאכול כשר, להימנע מחמץ בפסח ולכבד את השבת במרחב הציבורי, בעוד הדתי לעולם לא יאולץ לחלל שבת או לאכול טרף כדי להתקרב לעולמו של החילוני.
החילונים עיוורים ל"ויתורים השקופים", טוענת מנגד השופטת גילה כנפי־שטייניץ. הם מתעלמים מכך שגם דתיים נדרשים לוויתורים למען חיים משותפים. הנחות המוצא של חילונים ליברליים הן שקופות. המחזיקים בהן משוכנעים שאורח חייהם הוא ברירת המחדל, שהם כלל לא רואים את הוויתורים הנדרשים ממי שלא חולקים עימם את אותה דרך חיים. כך למשל, "פקודות הצבא שעניינן בשמירת השבת, אינן מטילות איסור על חילול שבת בחדרי המגורים, אף שהדבר עלול לפגוע ברגשותיהם של חיילים שומרי שבת", וגם "פקודת השירות המשותף מחייבת את כלל החיילים להשתתף באירועים וטקסים ממלכתיים מסוימים גם אם אלה מנוגדים לאורחות חייהם, כגון אם נשמעת בהם שירת נשים".
שופטי בג"ץ (כנפי־שטייניץ, שטיין ועמית) דחו השבוע את עתירת "הפורום החילוני" וחדו"ש, שביקשו לשכפל את ההצלחה בבג"ץ החמץ בבתי חולים, ולהכריח גם את צה"ל להקצות חדרים בבסיסים לאכילת חמץ בפסח. העתירה נראית קצת אנכרוניסטית אחרי ארבעה חודשי מלחמה, שבהם חילונים ודתיים התערבלו בכור היתוך נדיר, ומזכירה למילואימניקים שהקיטוב והניכור מחכים להם באזרחות.
כנפי־שטייניץ כתבה פסק דין הקובע שפקודות הצבא אומנם פוגעות לכאורה בזכות חוקתית של חיילים חילונים לאכול לא כשר, אולם עומדות בכל תנאי "פסקת ההגבלה". אלא שהחלק המעניין בפסק הדין איננו הליבה המקצועית אלא הערות השוליים, שבהן רומזת השופטת לארגונים: חברים יקרים, אכלתם את הראש, קצת פרופורציות לא יזיקו.
אכן, כותבת כנפי־שטייניץ, הזכות לאוטונומיית הפרט "מתבטאת בחירות היסודית הנתונה לכל אדם לחיות את חייו לפי החלטותיו שלו, לעצב את אישיותו ואת גורלו באמצעות בחירותיו, ובמובן זה להיות המחבר של 'סיפור חייו'", והמזון הוא "רכיב מרכזי בחוויה האנושית: מעבר לכך שהוא חיוני להישרדותנו, לעיתים הוא גם נשא של תרבות, זהות וזיכרון, וכן מכונן של קהילה, לאום, מעמד ועדה". ולמרות כל זאת, צמצום סוגי המזון שרשאי חייל להכניס לבסיס במהלך החג, "אינו משליך באופן משמעותי על יכולתו לממש את עצמו ולהיות הסופר של סיפור חייו".
הרגישות הקיצונית העומדת בבסיס העתירה היא אותה רגישות העומדת בתשתית "תרבות הביטול" הרווחת בתנועות הפרוגרסיביות בארה"ב ("סוג של חרם נגד אדם שפעל או דיבר בצורה שנויה במחלוקת. תרבות הביטול קשורה לתקינות פוליטית ומהווה כלי במסגרת פוליטיקה של זהויות, כשכל אמירה שלילית נגד מיעוט מסוים נתפסת כפוגענית" – ויקיפדיה). המאבק בכפייה הדתית המדומיינת הוא ענף של תרבות זו, כי העותרים טוענים שהחייל החילוני הנאלץ להימנע מחמץ "נפגע באופן בלתי מידתי בזכויות היסוד שלו". תירגעו, מציעה כנפי־שטייניץ, נסחפתם.
חילונים ליברליים כה משוכנעים שאורח חייהם הוא ברירת המחדל, שהם כלל לא רואים את הוויתורים הנדרשים מהצד השני
אבל זה לא רק עניין של פרופורציות, ממשיכה השופטת. כשמדברים על חיים משותפים אי אפשר להתעלם מהבדל עמוק בין אופי הערכים הדתיים לאלה החילוניים: "לא כל מגבלה המוטלת על הזכות לחופש מדת, מערערת את מצפונו ויושרתו של אדם באופן המצדיק הגנה חוקתית. לא דומה כפייה על אדם להשתתף בטקס בעל אופי דתי המנוגד להכרתו, לכפייה על אדם לנסוע בדרך עוקפת עקב חסימתה של הדרך הראשית בשל טעמים שבשמירת שבת. כך גם לא דומה כפייה על אדם לאכול מזון מסוים במסגרת פולחן דתי, למניעת צריכתו של מזון מסוים שמקורה במצוות הדת".
כפועל יוצא מכך, האיסור על הכנסת חמץ, אף שהוא מונע מהחייל לבחור את מזונו, "אינו כופה עליו פעולה בעלת אופי דתי מובהק העשויה לעמוד בניגוד לצו מצפונו –כמו למשל, חיוב החייל בהשתתפות פעילה בטקס דתי".
ננסה להמשיג זאת: במהותו, הליברליזם החילוני הוא סט ערכים שליליים. אל תפגעי לי בזכויות ובחירויות, תובע האזרח מהמדינה, ואל תיתני לאחרים לפגוע לי בהן. סט הערכים כולל אומנם גם את הליברליזם (השלילי) וגם את האינדיבידואליזם (החיובי), אבל שניהם דוברים בשפה של זכויות: אני אדון לעצמי ואל תגידו לי מה לעשות. עם זאת, כיצור חברתי המוכן להתגמש לטובת חיים משותפים עם השונים ממני, אינני פוגע לא בליברליזם ולא באינדיבידואליזם. חילוני האוכל כשר לא עובר על שום ציווי חילוני.
בניגוד לזה, ליבת הערכים הדתיים היא חיובית, מבוססת על ברית, והסנטימנט הבסיסי שלה הוא עמידה של נברא מול בוראו בעמדה של מצוּוה. הברית אומנם מבוססת על שייכות נשמתית, אך רצופה בחובות המעצבות את טיב הזיקות שבין האדם למעגלי ההשתייכות שלו – משפחה, קהילה, אומה, א־לוהים. הברית כוללת מצוות עשה ומצוות לא תעשה. חילול שבת או אכילת חמץ בפסח הם איסור, ואיסור הוא כמו קיר בטון. לא עוברים אותו, נקודה.
כנפי־שטייניץ מתמודדת עם טענה חילונית נפוצה נוספת: אנחנו לא דורשים מכם לאכול חמץ בפסח, אלא מסתפקים ב"חיה ותן לחיות". תשובתה ממחישה מדוע לא ייתכן איזון מלא בין דתיים לחילונים בסוגיות מסוימות: "הכנסת חמץ לבסיסים לא תאפשר לחיילים שומרי מצוות לשהות בחדרי המגורים בצוותא עם חיילים המחזיקים ברשותם חמץ". זאת, בשל איסור "בל ייראה ובל יימצא" על החזקת חמץ, ולא רק על אכילתו.
העותרים טענו מנגד שזו רק חומרה. כנפי־שטייניץ מעירה על כך שבית המשפט נוטה שלא להכריע בסוגיות הלכתיות, וקובעת כי "די לי בכך שקיימת גישה הלכתית –בה אוחז גם הרב הצבאי הראשי – העשויה להשליך על יכולתם של חיילים השומרים על מצוות החג לשהות בחדריהם יחד עם חיילים המחזיקים ברשותם חמץ".
איך מכריעים? פועלים לאור עקרונות האחווה והערבות ההדדית. השופטת מצטטת את מישאל חשין המנוח, "האמירה כי 'כל ישראל ערבים זה בזה' נכונה היא לכלל ישראל, אך נכונה שבעתיים באשר לצבא. התלות ההדדית והסולידריות בין החיילים, תנאי בלעדי הן לקיומו של צבא ראוי לשמו. הם ממש בבחינת להיות או לחדול". החיים המשותפים בצה"ל אינם ערך שניתן לוויתור, ואם הימצאות חמץ בבסיסים מונעת מחיילים דתיים לשהות שם, לא יהיה חמץ. החיילים הדתיים מנגד נדרשים להתפשר בנושאים שאינם חלק מהגרעין הקשה של ההלכה, כמו חיים לצד מחללי שבת או השתתפות באירועים עם שירת נשים.
וכן, זוכרת כנפי־שטייניץ, "שמירת הכשרות בצה"ל יוצרת קשר עם העבר ההיסטורי של העם היהודי, באמצעות אחד הסמלים היותר בולטים של היהודי". בשמירתה, "מפגינה מדינת ישראל בפומבי את צביונה היהודי".
השופט עמית הזכיר את "פקודת מאכל כשר לחיילים" משנת התש"ט ומעיר: "שאלה זו, יש בה כדי ללמד על השינוי שעברה החברה בישראל מאז הקמת המדינה, עת באה הפקודה להסיר את החשש שלא יובטח מזון כשר לחיילי צה"ל, בעוד שכיום החשש הוא שלא יתאפשר לחייל שאינו שומר כשרות דבר מאכל שאינו כשר". פעם הדתיים חיו בתודעת מיעוט הנרדף, היום יש חילונים שמרגישים ככה.
