ארגון לביא ועו"ד יצחק בם הכניסו השבוע את ממלא מקום נשיא בית המשפט העליון, השופט עוזי פוגלמן, למלכודת אכזרית בפשטותה. סיפור המעשה מתחיל בוויכוח אחד מרבים בין שר המשפטים יריב לוין ובין השופט פוגלמן על מינוי נשיא בית המשפט המחוזי בבאר־שבע.
על פי חוק, נשיאי בתי המשפט ממונים על ידי שר המשפטים, בהסכמת נשיא בית המשפט העליון. בפועל, כשעולה הצורך למנות נשיא לבית המשפט המחוזי מוקמת ועדת איתור בראשות שופט מבית המשפט העליון. ב־1 בספטמבר 2023 סיימה השופטת רויטל יפה־כ"ץ את כהונתה כנשיאת בית המשפט המחוזי בבאר־שבע, בתום שבע שנות כהונה בתפקיד. כנהוג, הוקמה ועדת איתור לבחירת נשיא חדש, בראשותו של שופט בית המשפט העליון יוסף אלרון, וזו אכן מסרה את המלצותיה לנשיאת העליון לשעבר השופטת אסתר חיות ולשר המשפטים יריב לוין.
הוועדה הורכבה על טהרת מערכת המשפט. מלבד השופט אלרון היו חברים בה גם מנהל בתי המשפט דאז השופט מיכאל שפיצר ונשיא בית משפט מחוזי ששמו לא פורסם. בסיום עבודתה המליצה הוועדה על שלושה מועמדים: השופטת יעל רז־לוי מבית המשפט המחוזי בבאר־שבע, השופט אבי לוי מבית המשפט המחוזי בחיפה והשופט יעקב שפסר מבית המשפט המחוזי מרכז, שכיהן בעבר גם במחוזי בבאר־שבע והיה הנשיא בפועל של בתי משפט השלום במחוז הדרום.
כשהתבקשו חברי הוועדה לדרג את השלושה, סבר יושב הראש אלרון כי המועמד הראשון במעלה הוא השופט אבי לוי, אבל שני חברי הוועדה האחרים חששו שמינויו של השופט מחיפה ייתפס כהצנחה מבחוץ. לכן הם העדיפו את השופט שפסר. על אף ההמלצה דרשה הנשיאה דאז חיות למנות דווקא את השופטת יעל רז־לוי, והשר לוין העדיף את השופט אבי לוי. בעקבות זאת החליט השופט שפסר להסיר את מועמדותו, וכעת נותרו לכאורה רק שני מועמדים. גם לאחר פרישת חיות מתפקידה וכניסתו של השופט עוזי פוגלמן לתפקיד ממלא מקומה לא חל שינוי בעמדות הצדדים: פוגלמן המשיך להתעקש על מינויה של רז־לוי, אף במחיר הותרת המחוזי בבאר־שבע ללא נשיא מכהן.
בעקבות הקיפאון עתר לבג"ץ ארגון לביא, ודרש להורות לפוגלמן להסכים למינוי השופט לוי, מאחר שהתנגדותו לכך "בלתי סבירה". על פי חוק מי שבוחר את הנשיא הוא השר, ולנשיא יש רק זכות להטיל וטו. הוא אינו רשאי לדחוף למינוי מועמד משלו, אלא רק לסרב להצעת השר אם יש לו טעמים טובים לכך. בא כוחו של ארגון לביא, עו"ד יצחק בם, טען כי בסירובו לאשר את מינוי השופט לוי לנשיא חרג פוגלמן מסמכותו ושקל שיקולים זרים – בין השאר "שיקולי משפחה", במובן סמלי, הקשורים לכך שלוי איננו מגיע מבית המשפט המחוזי בבאר־שבע אלא מבית המשפט בחיפה.
בהתאם לחוק צורף גם שר המשפטים, יריב לוין, כמשיב לעתירה. מחלקת הבג"צים בפרקליטות המדינה הגישה בשם השר והשופט תשובה מאוחדת, שהציגה את המחלוקת בין השניים ואת הסכמתם בשאלה המרכזית: "משעה שהמחוקק קבע מפורשות כי מינוי נשיא המחוזי הוא בסמכות שר המשפטים ובהסכמת נשיא העליון, אין מקום שבית המשפט ייכנס לעובי הקורה וידון בשיקולים ובטעמים העומדים בבסיס עמדתם".
מי שקרא את המשפט הזה, ומכיר מעט את עמדתו של השופט פוגלמן כחבר מרכזי באסכולה האקטיביסטית בבית המשפט העליון, היה מוכרח לשפשף את העיניים. מהי "עילת הסבירות", שביטולה פגע אנושות בדמוקרטיה הישראלית לדעת רוב שופטי העליון, אם לא כניסה לעובי הקורה ודיון בשיקולים ובטעמים העומדים בבסיס החלטותיהן של הרשויות המנהליות? האם לא היה זה פוגלמן עצמו שחזר ושינן כי "סמכות לחוד ושיקול דעת לחוד", וממילא העובדה שהחלטה מסוימת היא בסמכותו של מאן דהוא לא מונעת מבית המשפט לבחון את שיקול דעתו?
פוגלמן נכנס למלכודת, ועו"ד בם לא התכוון לוותר. השבוע הוא הגיש לבית המשפט העליון בקשה עוקצנית לפסק דין בהסכמה. "העותרת אינה מעוניינת להכביד על בית המשפט ולהשחית זמן שיפוטי יקר", עקץ עו"ד בם, "ולפיכך היא מבקשת כי יינתן תוקף של פסק דין לעמדה העקרונית שהובאה מפי המשיבים". בם ביקש שייקבע בהחלטה כי היכן שהמחוקק קבע מפורשות שפעולה מסוימת היא בסמכות בעל תפקיד מסוים, "אין מקום שבית המשפט הנכבד ייכנס לעובי הקורה וידון בשיקולים ובטעמים העומדים בבסיס עמדתם". כעת נותר לראות כיצד יצליחו שופטי העליון לחלץ את ממלא מקום הנשיא מן המבוכה.
