כוונת האמריקנים להטיל עיצומים על גדוד הנח"ל החרדי נצח יהודה, שלפי שעה לא ברור אם אכן תיושם או שמא תוקפא בגלל המחאה הנמרצת כאן, הספיקה לערער כמה הנחות יסוד רווחות בשיח הציבורי בארץ. לראשונה מאז הקמת מדינת ישראל מדינה מערבית שוקלת להטיל עיצומים על גדוד של צה"ל בעילה של הפרת דיני המלחמה.
המסגרת החוקית הרשמית להחלטה האמריקנית היא ככל הידוע "חוק לייהי" (Leahy Law). לפי החוק, שיזם סנטור פטריק לייהי מוורמונט, נאסר על מחלקת המדינה ומחלקת ההגנה האמריקניות להעניק סיוע ליחידות צבאיות שמפירות זכויות אדם מבלי שהאחראים לכך הועמדו לדין. כמה מקרים שבהם עלו חשדות לפעולות בעייתיות של חיילי גדוד נצח יהודה, לצד מאמצים ממוקדים של ארגוני שמאל קיצוני, הביאו לפני יותר משנה וחצי לפתיחת בדיקה אמריקנית בנוגע לגדוד. אולם הטלת עיצומים על יחידה צבאית ישראלית בידי ידידתה הקרובה והגדולה של ישראל נראתה אז כאפשרות רחוקה מאוד, דמיונית כמעט. אך מתברר שבניגוד למה שסיפרו לנו חזור וספר לאורך השנים, גם מערכת אכיפת חוק עצמאית אינה מעניקה לצה"ל וליחידותיו חסינות מפני צעדים משפטיים בזירה הבינלאומית.
לצה"ל יש מערכות חוק עצמאיות, כמקובל בכל צבאות המערב. הפרקליטות הצבאית עצמאית בהחלטותיה, והיא כבר העמידה לדין חיילים מגדוד נצח יהודה על מעשים חריגים. אחד המקרים הזכורים בהקשר הזה הוא משפטם של ארבעה מחיילי הגדוד שתועדו מתעללים במחבלים פלסטינים שנעצרו לאחר פיגוע שבו נרצח חברם ליחידה. הארבעה נחקרו בידי משטרה צבאית חוקרת, הועמדו לדין בידי הפרקליטות הצבאית, ונידונו לעונשי מאסר בידי בית דין צבאי. גם קריאות של גורמים במערכת הפוליטית ומחוצה לה להימנע מהעמדתם לדין לא בלמו את ההליכים נגדם, שהסתיימו בעונש מאסר בכלא הצבאי. אכן, היה גם מקרה אחד שבו נחשדו חיילים מהגדוד בהריגתו של פלסטיני קשיש בעל אזרחות אמריקנית, ולאחר הליכים שנמשכו זמן רב נסגר התיק נגדם, אך זהו טיבה של מערכת עצמאית: גם לחצים מבית וגם לחצים מחוץ אינם משפיעים על החלטתה המקצועית.
במשך שנים טורחים דורשי טובתה של מערכת המשפט לטעון באוזנינו כי מערכת משפט עצמאית היא "שכפ"ץ משפטי" לחיילי צה"ל בעולם. הקביעות הללו מתבססות על מה שמכונה בדין הבינלאומי "עקרון המשלימות" (Complementarity): מדינות זרות ובית הדין הפלילי הבינלאומי בהאג אינם נוקטים הליכים נגד מי שמשרתים בכוחות הצבאיים של מדינה אם אותה המדינה מקיימת מערכת משפט שחוקרת ומעמידה לדין חיילים וקצינים שפעלו בניגוד לדיני הלחימה. לכן, אם מערכת המשפט הישראלית מסוגלת להעמיד לדין חיילי צה"ל שחרגו מהשורה, ואם היא אכן עושה זאת, צה"ל וחייליו אמורים להיות מוגנים מהליכים בינלאומיים. אלא שהכוונה האמריקנית לנקוט צעדי ענישה נגד צה"ל מעלה את השאלה אם זהו באמת המצב.
אמת, הטלת העיצומים על גדוד נצח יהודה אינה הליך פלילי, ואינה חושפת את חיילי הגדוד ומפקדיו לסיכון פלילי על אדמת ארה"ב. אבל עלולות להיות לפעולה כזו השלכות קשות בזירה הבינלאומית ובערכאות האג. למעשה, זוהי הכרזה אמריקנית שהממשל סבור שמערכת המשפט הישראלית אינה עומדת באמות המידה הנדרשות כדי להעניק לחיילי צה"ל את "מטריית ההגנה". לא צריך זיכרון חזק במיוחד כדי להיזכר באיומים שנשמעו מפי קצינים ומשפטנים בכירים בטענה שביטול עילת הסבירות יביא את חיילי צה"ל להאג. בספטמבר 2023 טען אלוף במיל' רוני נומה, בריאיון לעמוס הראל בהארץ, ש"ביטול עילת הסבירות לא יוצר רק בעיות פרסונליות. המשמעות תהיה פגיעה ביכולת המבצעית של צה"ל בשטחים ובלבנון… אין כאן אזהרות 'זאב, זאב'". ד"ר דנה וולף, ראש החטיבה למשפט וביטחון באוניברסיטת רייכמן, וד"ר נדב דגן, מרצה באוניברסיטת חיפה, טענו במאמר בכלכליסט שאם תבוטל עילת הסבירות, הצבא הישראלי יאבד את ההגנה העיקרית שלו מפני העמדה לדין בבית הדין הפלילי בהאג. והנה, דווקא לאחר שהחוק לצמצום עילת הסבירות בוטל סופית בידי מערכת המשפט העצמאית של מדינת ישראל, בא הממשל האמריקני ומעמיד את הטענות הללו באור מגוחך.
אין זאת סוגיה משפטית טהורה. שום דבר בעולם המשפט הבינלאומי אינו באמת משפטי. המענה לחששות האמיתיים מאוד לפגיעה בחיילי צה"ל, שלא תיעצר בגבולות הגזרה של גדוד נצח יהודה, נמצא בזירה הדיפלומטית הרבה יותר מאשר בזירה המשפטית. לצד החובה המוסרית – שכלל איננה תלויה במחויבויות בינלאומיות – לקיים מערכת אמינה של חקירה והעמדה לדין של חיילים שפעלו באופן לא חוקי, ממשלת ישראל חייבת להציב את ביטחונם המשפטי של חיילי צה"ל כיעד מרכזי.
בעבר, כל עוד האיום הופנה ישירות כלפי קצינים בכירים כמו אלוף דורון אלמוג, שהסתלק מבריטניה מחשש שייעצר רגע לאחר שנחת שם בשנת 2005, ידעה ישראל הרשמית להתייצב ולפעול בנחישות. בזכות זאת כבר לא מעט שנים קצינים ישראלים בכירים טסים ברחבי העולם מבלי לחשוש ממעצרי פתע. יש לקוות שגם כעת, כאשר האיום מופנה כלפי גדוד נצח יהודה, שלא נהנה מיוקרת האלופים, הפעילות הדיפלומטית למען לוחמיו תהיה נחושה ונמרצת לא פחות.
