הרכב מורחב של 9 מ־13 שופטי בג"ץ התכנס ביום ראשון השבוע באולם ג' של בית המשפט העליון לדיון בעתירות המבקשות להורות לממשלה לגייס את בני הישיבות החרדיות. העמדות שהוצגו בדיון בידי כל הצדדים היו צפויות, חוץ מעמדה אחת: עמדת ממשלת ישראל, שיוצגה בידי עו"ד דורון טאובמן, ולא בידי היועצת המשפטית לממשלה והפרקליטות.
בתחילת הדיון העלה טאובמן טענה משונה מאוד, שזו תמציתה: חוק הגיוס פקע, וצה"ל רשאי לגייס את כל תלמידי הישיבות שדחיית שירותם פקעה. הממשלה לא אומרת לצה"ל את מי לגייס ואת מי לא. מי שמחליט בשאלות הללו הוא צה"ל, ובפרט "הפוקד" – כלומר, הקצין המוסמך על פי חוק לחתום על צווי גיוס לצה"ל. הסמכות בידיו, ושיקול הדעת את מי לגייס ומתי היא רק שלו. זהו שיקול דעת רחב מאוד, ואין מקום שבג"ץ יתערב בו. בנוסף טען טאובמן שסמכותו של הפוקד לגייס את מי שחלה עליו חובת גיוס היא "סמכות רשות": ברצותו יגייס, וברצותו יימנע מלגייס.
קו ההגנה המקומם הזה מנוגד לגישתה של ממשלת ישראל הנוכחית, אשר בצדק רב פועלת נמרצות להחזרת הכוח הביצועי מהדרג המקצועי לדרג הפוליטי בכל משרדי הממשלה. לטענתם של שרי הממשלה, גם פקידים בכירים אמורים להיות כפופים בשיקול דעתם לשר הממונה עליהם, אלא אם זהו מקרה חריג ממש, שבו קבע המחוקק מפורשות אחרת. והנה כאן מבקשת למעשה הממשלה להקנות לקצין בדרגת אלוף־משנה שיקול דעת עצמאי בסוגיה דרמטית שהשפעתה על צה"ל והחברה הישראלית היא עצומה.
יתרה מכך, במקרה הזה ברור לכל בר דעת שהטענה חסרת כל בסיס חוקי. חוק יסוד הצבא קובע מפורשות בסעיף 2 כי הצבא נתון למרות הממשלה. בניגוד לגופים אחרים במדינת ישראל, כפיפותו המוחלטת של צה"ל לדרג המדיני מעוגנת בחוק יסוד. לכן, גם אם לרשויות הצבא יש שיקול דעת בסוגיות מסוימות, שיקול הדעת הזה כפוף לממשלה, והיא אינה יכולה להתנער ממנו.
הממשלה מכירה היטב את חוק יסוד הצבא, אך לעיתים, למרות סיסמת ה"משילות", היא מעדיפה דווקא למשול פחות. כך למשל, כאשר תפוח האדמה הלוהט של גיוס בני המגזר החרדי מונח לפתחה ומאיים לפרק את הקואליציה. הממשלה, שלא מעוניינת לגייס את תלמידי הישיבות אך גם לא יכולה להצהיר שהיא מתעלמת מהחוק, מתחבאת מאחורי כתפיו של אלוף־משנה בצה"ל ומפילה עליו את ההכרעה.
בגלל שהמצב החוקי חד־משמעי, שופטי בג"ץ לא התרשמו מהטענה המשונה. אם ממשלת ישראל כנה בשאיפתה למשילות, היא לא יכולה למשול כשנוח לה ולהתחבא מאחורי צה"ל כשפחות נוח. זוהי דרישת יסוד שאזרחי ישראל חייבים להעמיד בפניה, ודאי בסוגיה חשובה כל כך.
קשיי הקואליציה לא יכולים להצדיק את המצב הנוכחי, כשחיילי מילואים נקראים בשלישית למילואים בתוך שנה, ומנגד רבבות חרדים חייבי גיוס ממשיכים בחייהם. אם הממשלה רוצה לחוקק פטור מגיוס, שתעשה זאת בגלוי, בלי שטיקים ובלי להסתתר מאחורי גבם של קציני צבא.
