שחרור האסירים המביש, ששיאו בשחרור מנהל בית החולים שיפא – מי שבית החולים שלו הפך לסמל לניצול מתקנים אזרחיים על ידי חמאס ללחימה, שאירח מפקדות טרור של חמאס והחזיק בחטופים ישראלים שחלקם אף נרצחו תחת חסותו, הוביל לחילופי האשמות בין הדרג המדיני לבין עצמו. וכמובן, להאשמתו של בג"ץ, שדן בתנאי האסירים ולעובדה שהם שוחררו.
מי צודק? האמת היא, כמו בהרבה מקרים, בין לבין. אולם העובדה שהיא בין לבין לא אומרת שהיא באמצע – כן, גם לבית המשפט העליון יש יד ורגל בדבר, אך השפעתו הפעם היא משנית לעומת אחריות הדרג המדיני.
הטיעון של הדרג המדיני אל מול בג"ץ לא חסר משקל. לבג"ץ יש דרך השפעה "רכה" על פעולות המדינה. עצם הדיון של בג"ץ בתנאי האסירים, הוביל בסופו של דבר במידה ניכרת לשינוי המציאות. הטענה שבג"ץ "לא קבע" שצריך לפנות את שדה תימן אלא רק קיבל את עמדת המדינה ששדה תימן הוא פתרון זמני, ולכן אין קשר בין הדיון בבג"ץ לתוצאה, היא היתממות. לבג"ץ יש יכולת גבוהה מאוד לשנות את אופן פעילות המדינה באמצעות דרישה לתשובות (ורמיזה מהן התשובות שלהן הוא מצפה) וקבלת התחייבויות ממייצגי המדינה, שמוכנים לתת הרבה מאוד ללא קרב. זאת, רק כדי לא לקבל פסק דין כנגד עמדת המדינה, שיש לו – כמו כל פסק דין בבית המשפט העליון, משמעות תקדימית.
האם ללא הדיון בבג"ץ שדה תימן היה הופך למחנה זמני, והיינו מגיעים למצב שבו אין מקומות כליאה? קשה לדעת. השיקולים לפינוי שדה תימן היו במידה רבה מאוד גם מדיניים, ולא היו קשורים רק לדיון. אולם קשה להגיד שידי בג"ץ לא היה חלק מהידיים שבחשו בעניין, והתחייבויות המדינה שניתנו בדיונים בהכוונת השופטים בהחלט חישקו את המדינה כשהיא מצאה את עצמה בלי מקום לשכן בו אסירים, אחרי שהתחייבה ששדה תימן לא יהיה הפתרון.
אבל להטיל על בית המשפט העליון את האחריות, או אפילו את רובה, על אירוע שחרור האסירים, זאת בריחה נוחה מאחריות. נוחה מידי.
ראשית, למדינה היה מספיק זמן לדאוג למקומות כליאה נוספים, או לכל הפחות, לדאוג לפתרונות ביניים. אולי אפשר היה לשפר את התנאים בשדה תימן כך שיותאם לשהייה ארוכה. אולי לבנות אגפים נוספים, או פתרון אחר. כסף לא היה חסר – המשרד לביטחון לאומי קיבל סכום שיועד בדיוק למטרה הזאת, סכום שלא נוצל, או שלכל הפחות לא נוצל באופן יעיל. בסופו של דבר, למדינה יש אחריות על מה שהיא עושה ועל מה שהיא לא עושה, ומקרה האסירים הוא מקרה בו המדינה העדיפה לא לעשות, והתוצאה לפנינו.
אולם יש עניין נוסף. חשוב יותר. לממשלה יש את הבחירה על מה היא מוכנה להתעמת עם בית המשפט העליון, ועל מה לא. מהו קזוס בלי שעליו היא מוכנה לצאת למלחמה באולם ג' בבית המשפט העליון, ולמה היא נותנת להתגלגל. הדיונים על תנאי האסירים הפלסטינים הם לא סוד. כל הגורמים הנוגעים בדבר מודעים היטב לקיומם כבר חודשים ארוכים, גם השרים הרלוונטיים בממשלה. אם אכן הממשלה הייתה סבורה שהמקום אליו התגלגל הדיון בעתירה הוא כזה שלא יאפשר לה להמשיך ולקיים מערכת כליאה מתפקדת שיכולה לעמוד בכמות כלואי המלחמה, היה עליה לפעול במסגרת העתירה.
הממשלה בחרה, במודע, לא לשים את כל כובד משקלה על הדיונים האלה ולא ליצור בהם עימות, אלא להשאירם בידי הייעוץ המשפטי – שבאופן טבעי ולגיטימי לעורכי דין מייצגים רק רוצה שלא לקבל החלטה כנגד המדינה. המדינה לא ניסחה את עמדתה, ולמעשה, הפקירה את הנושא.
איפה הממשלה שמה בתקופת כהונתה את כל הז'יטונים? במאבק על זכות הייצוג הפרטי בגיוס תלמידי הישיבות, במאבקים מתוקשרים על חוקים כמו חוק דרעי או חוק טבריה, בכל אותם המקומות בהם התמיכה הציבורית היא ממנה והלאה, במקרים בהם עצם המאבק מול בית המשפט העליון רק חיזק את מעמדו, משום שחלק עצום בציבור תיעב את צעדי המדיניות והחוקים אותם קידמה הממשלה.
הממשלה, ששמה לה לדגל לאזן את כוחה של מערכת המשפט, בחרה שוב ושוב את המאבקים הגרועים ביותר אל מולה. במקום להיאבק במקומות בהם הציבור צפוי לעמוד מאחוריה, היא נאבקת במקרים בהם אפילו רוב מצביעי הקואליציה רחוקים מעמדתה. באופן הזה היא גם מפסידה, מכיוון שגם לכמעט אף אחד לא אכפת, וגם, כתופעת לוואי לא שולית כלל וכלל, מאפשרת לבית המשפט העליון למצוא דרכים נוספות ליטול לידיו סמכויות, כשהקשב לטיעונים החוקתיים של הממשלה פשוט לא קיים.
לממשלה ישנה תלונה על הדיון בבג"ץ בעניין תנאי האסירים? שתביע עמדה. שתכריח את הייעוץ המשפטי לתת תשובות חותכות, שמבהירות לבית המשפט שאם הוא רוצה לשנות את המצב, הוא צריך לתת פסק דין לא פופולרי. לא להסתתר מאחורי יועצים משפטיים שמנסים לעשות את עבודתם כפי שהורגלו. ליזום. ואם הייעוץ המשפטי לא יסכים לייצג את הממשלה? הנה, זה המקום לדרוש ייצוג משפטי פרטי לממשלה, לא חוק השתמטות מתועב או חוק פרסונלי לתחזוק הקואליציה. נוח לה שלא להתערב? אולי נוח לה להיכנע ללחץ הבינלאומי בנוגע לשדה תימן ולהטיל את זה על בג"ץ? שלא תתלונן כשהתוצאה היחידה האפשרית מתרחשת.
הממשלה הנוכחית כושלת בנושאים רבים. נדמה שזה קונצנזוס מימין ומשמאל, אך היא כושלת גם לפי הגדרותיה שלה עצמה. בית המשפט העליון לא רק שהגיע לעוצמה חסרת תקדים עולמי, התנהלותו הופכת אותו לגורם השפוי היחיד בחדר, המבוגר האחראי שמקבל את ההחלטות "הנכונות", פשוט כי הבחירה של הממשלה היא לקחת את ההחלטות ההפוכות כשיטה, ולתת לבית המשפט העליון לצאת הגיבור.
בית המשפט העליון לא נקי לחלוטין מאחריות לפארסת שחרור האסירים. אבל זה מקרה מובהק שבו הוואקום המנהיגותי של הממשלה הוא כל כך מובהק, והתנהלותה כל כך עלובה ומשלבת רשלנות ומחדל, שההתמקדות בו היא פתרון קל מדי. היה אפשר לעשות. היה אפשר להציב אלטרנטיבה אמיתית לסיפור הכליאה. אם האלטרנטיבה הייתה נפסלת על ידי בית המשפט, היה לממשלה טיעון טוב. אך מי שלא עושה, שלא יתלונן. מי שבוחרים שוב ושוב לא להיאבק דווקא במקומות בהם יש להם טיעונים משמעותיים, שלא יתפלאו שהם מפסידים ללא קרב. מי שבוחרים לא לתת פתרונות, שלא יתפלאו שהם נותרים ללא פתרון. ייתכן שהשופטים מוטים. אבל מי שלא עולה למגרש, לא יכול להתלונן על השיפוט במשחק.
