הידיעה על החלטת פרקליט המדינה לפתוח בחקירה כנגד השר בן גביר בחשד להסתה כנגד אזרחי עזה (משפט שכמעט קשה לכתוב מבלי לגחך), גרמה ללא מעט הרמות גבה אף בתוך הפרקליטות עצמה. החלטה זו אינה יכולה להיות מוסברת ברמה הפלילית בלבד, ללא ההקשר הרחב שנראה לפי כל הסימנים שהוביל להחלטה – ניסיונם הנואש של הגופים המשפטיים במדינת ישראל להתגונן מפני פגיעתם הרעה של שני בתי הדין שבהאג, באמצעות שכנוע שלהם שאנחנו מבצעים את העבודה בעצמינו, או בשפה משפטית – עומדים ב"עקרון המשלימות".
ההבנה השטחית הנפוצה של העיקרון, לפחות עד לתקופה האחרונה, הייתה זאת – בית המשפט הפלילי בהאג (הICC) לא נוקט בהליכים כלפי אזרחי מדינות אשר מקיימות מערכת משפט חזקה ו"עצמאית". עקרון זה חל באופן דומה במידה מסוימת (ואין כאן המקום להאריך) גם כלפי בין הדין הבין לאומי (הICJ), שלא ישוש לעסוק בעניינה של מדינה שמתנהלת ברמה הפנימית באופן תקין. כל עוד בית המשפט משתכנע שמערכת משפט של מדינה כלשהי עובדת באופן תקין ברמה הכללית, פועלת באופן עצמאי לקיים חקירות, מעמידה לדין את מי שעובר על החוק ובתי המשפט שלה פוסקים בתיקים המונחים לפניהם כשאין עליהם אלא מורא החוק – הרי שאזרחיה יכולים לישון בשקט – איש לא יעצור אותם במקרה בו הם נוחתים בשטחה של מדינה החתומה על אמנת רומא, מכוחה פועל בית המשפט הפלילי בהאג, והסיכוי שיצאו צווים כנגד המדינה בבית הדין הבין לאומי שבה פוחת.
המסקנה המתבקשת מההבנה הזאת, או לכל הפחות המסקנה שהיה לגורמים משפטיים רבים עניין רב שנסיק, הייתה שבמערכת המשפט אסור לגעת – מערכת המשפט הישראלית החזקה אמנם גובה מחיר, "דמוקרטיה נלחמת על יד קשורה מאחורי הגב" כפי שהגדיר זאת ברק, וחוזקה יוצא הדופן אל מול הרשויות האחרות יוצר מירמור שכבר לא ניתן לטאטא מתחת לשטיח, אולם יש תמורה לאגרה – העולם יראה כמה חזקה מערכת המשפט הישראלית, ישתכנע, ויעזוב את מדינת ישראל לנפשה.
התקופה האחרונה הובילה לקריסתה של תפיסה זו – מערכת המשפט הישראלית המפוארת, שהיא חזקה מאי פעם, לא הצליחה למנוע את הצווים כלפי ישראל ב ICJ ולא לעצור את צווי המעצר כלפי בכירים ישראלים בICC. בתגובה, נקטה המערכת בפעולה כפולה. כלפי פנים ניסו משפטנים להסביר שהסיבה לחוסר ההצלחה היא הפגיעה במערכת המשפט. איזו פגיעה אתם שואלים? ובכן, די בדיבורים על רפורמה, אף אם לא בוצעה, כדי להיחשב פגיעה כזאת. אולם גישה שכזו יכולה אולי לשכנע את המשוכנעים בישראל. למעשה, כלפי חוץ, אין כל משלימות בעצם קיומה של מערכת משפט העשויה, באופן עקרוני, לבחון עבירות, אם היא בוחרת שלא לעשות כן, ודווקא בעבירות שמעניינות את הערכאות הבין לאומיות. ולכן, אם מדינת ישראל רוצה לעמוד במשלימות, עליה להפוך לזרוע הביצועית של האג.
רק באופן הזה ניתן להבין את ההחלטה לפתוח בחקירה כלפי בן גביר בעבירת הסתה, אשר אין בה כל היגיון לפי הדין הישראלי והתנאים שנקבעו בו לגבי העבירה. על פי הדין הישראלי, יסודות עבירת ההסתה דורשים הן כוונה לפגוע, והן פוטנציאל שיהיו מי שיפעלו כדי לפגוע בגלל אותן אמירות. הסבריו של אייסמן כאילו דבריו של בן גביר היו עלולים להשפיע על חיילים בשטח שיפגעו בגללם בעזתים נראים מאולצים, וכאמור, לא שכנעו גורמים רבים אף בפרקליטות עצמה. לכן, ניתן להסיק שמטרת החקירה היא לאותת להאג, ובפרט לICJ שדרש מישראל עוד בצו הראשון שהוציא לאכוף את מה שנתפס מבחינתו כהסתה, שהרשויות בישראל ממלאות את מקומו של בית הדין, ומשכך, אין צורך בצווים נוספים נגדה.
הניסיון המגושם לפתוח בחקירות בישראל על מנת להשביע את רעבונם המשפטי של בתי הדין בהאג הוא כישלון מוסרי, פגיעה בריבונות של אזרחי ישראל, וגרוע מכל, הוא חסר תכלית ותועלת. כישלון מוסרי, משום שחקירת אזרחים ישראלים כלפי התבטאויות שנאמרו בימים שלאחר ה-7.10, לאחר הטבח הנורא ביותר של יהודים מאז השואה, כדי לרצות גורמים זרים, היא עוול איום והתעלמות מהנסיבות שגרמו לאמירות אלו, ולמה שעברנו כאומה באותם הימים. פגיעה בריבונות, משום שפתיחה בחקירה בעבירות פליליות על פי קריטריונים שלא מקובלים במשפט הישראלי, על מנת לעמוד בסטנדרט זר, שאינו חלק מהמבנה החוקי הישראלי, היא פגיעה בזכויות שלנו כאזרחים. אך כאמור, יותר מכל, בהתנהלות זו לא תהיה כל תועלת.
עם האוכל בא התיאבון, והמחשבה שדי יהיה בחקירה בלבד כדי להסיר את האיום היא נאיבית. אם המדינה חקרה לפי הקריטריונים של האג, כיצד תקיים משלימות אם אינה מגישה כתבי אישום לפי אותם הקריטריונים? ואם התיק יסתיים בזיכוי, על אף שהגורמים הבין לאומיים רואים זאת אחרת, האם מדובר במשלימות? והרשעה ללא עונש מספיק, תיחשב בעיני אותם גורמים לכזאת שמהווה משלימות?
כדי להגיע למשלימות אמיתית, מערכת המשפט הישראלית כולה תהיה חייבת להפוך לזרוע החוקרת, המעמידה לדין, המרשיעה והמענישה של האג. מדינת ישראל לא קמה כדי לפעול משפטית כנגד אזרחיה, במקרים בהם היא אינה מאמינה בכך, על מנת לרצות גורמים משפטיים זרים, אשר למעשה, בלתי ניתנים לריצוי. אף אם תעשה כן, לא יהיה בכך די כדי לשנות את התוצאה בבתי הדין הבין לאומיים, כפי שצעדים קודמים שננקטו על ידי ישראל במהלך המלחמה כדי לרצותם, כולל צעדים שפגעו ביעילות המלחמה, לא העניקו לה סימפטיה בהאג. הסיבה לכך פשוטה – ההליכים בהאג אינם משפטיים, ואין להם דבר עם צדק, אלא עם פוליטיקה בין לאומית שהושחתה, והפכה לכלי בידיהם של מי שמבקשים לפגוע בישראל, דווקא בישראל, כמדינתו היחידה של העם היהודי.
אין לנו את האפשרות להמשיך במסלול ההידרדרות של כניעה להאג. זה לא מוצדק, זה לא מוסרי, ובעיקר, זה לא יעיל. על ישראל לשקול היטב מה הם הצעדים הנכונים על מנת להגן על עצמה כמדינה, ועל מנת להגן על אזרחיה, מפני שני בתי הדין בהאג ההולכים ומאבדים את דרכם. הקרבת זכויותיהם של אזרחי ישראל למולך המשפטי הבין לאומי אינה צעד כזה.
