מערכת המשפט מוטרדת מאוד בעיצומם של ימי הקיץ הללו מהצעת החוק של ח"כ שמחה רוטמן, שאושרה שבוע שעבר בקריאה ראשונה: שינוי דרך בחירתו של נציב תלונות הציבור על שופטים. קונצנזוס לא מפתיע נגד ההצעה התגבש בין בכירי מערכת המשפט בעבר ובהווה, אנשי הייעוץ המשפטי לממשלה, והאופוזיציה. "ברור שאמון הציבור בנציב כזה יתמוטט, הנכונות לקבל את החלטותיו תתערער, ותפקודו צפוי להידרדר", קבע השופט בדימוס פרופ' יצחק זמיר במאמר בעיתון "הארץ". הוא האשים את רוטמן ולוין ב"רצון להגביר את שליטת הממשלה במערכת המשפט כדי להשתחרר ככל האפשר מביקורת בית משפט על הליכי חקיקה, ומכאן לאפשר לממשלה להפעיל כרצונה את הכוח העצום שהפקיד הציבור בידיה, כמעט בלי הגבלה". וזוהי רק דוגמה אחת.
על פי ההצעה, הכנסת תבחר את נציב התלונות בהצבעה חשאית, ממש כמו את נשיא המדינה ומבקר המדינה. אבל, בניגוד לנשיא ולמבקר, הזקוקים לרוב של 61 חברי כנסת בלבד כדי להיבחר, נציב תלונות הציבור על שופטים ייבחר ברוב של 70 חברי כנסת. זהו רוב חריג שמטרתו להבטיח שהנציב לא יהיה מינוי קואליציוני רגיל, ולא יהפוך לעוד זרוע של הממשלה והקואליציה. הרקע לרעיון להעביר את הבחירה לכנסת הוא המשבר הנוכחי סביב מינוי הנציב, והעובדה שמאז פרישת הנציב האחרון השופט אורי שהם, ב־9 במאי לא מונה נציב חדש.
הסיבה שבעטיה טרם מונה נציב חדש היא מחלוקת בין ממלא מקום נשיא בית המשפט העליון, השופט עוזי פוגלמן, ובין שר המשפטים יריב לוין. חוק נציב תלונות הציבור על שופטים קובע כי "הנציב יתמנה בידי הועדה לבחירת הנציב, לפי הצעת שר המשפטים ונשיא בית המשפט העליון כאחד". הוועדה לבחירת הנציב היא הוועדה לבחירת שופטים, וכדי להביא בפניה מועמד לתפקיד חייבים שר המשפטים ונשיא בית המשפט העליון להגיע להסכמה. אלא שבימים אלו הסכמה כזו אינה דבר של מה בכך. השופט פוגלמן דרש במפגיע שמי שימונה לתפקיד יהיה שופט בית המשפט העליון בדימוס, בדומה לנציבים שכיהנו בתפקיד זה עד היום. לעומתו, השר לוין דרש למנות שופט מחוזי בדימוס שזהותו תהיה מוסכמת עליו, תוך שהוא מזכיר כי לפי החוק אין כלל חובה למנות לתפקיד מי שכיהן כשופט. מאחר שזו איננה המחלוקת היחידה בין השניים, וברקע ישנו גם העימות סביב בחירת נשיא בית המשפט העליון, הסכמה במחלוקת הנוכחית אף לא מסתמנת באופק. הפלונטר נראה בלתי פתיר, ואותו מבקשת ההצעה להתיר.
מתנגדי ההצעה מציינים, בצדק רב, שבנוסח שאושר בקריאה ראשונה יש לא מעט בעיות. הראשונה שבהן היא שבדומה לשיטת הבחירה הקיימת, גם השיטה המוצעת עלולה להיקלע לדרך ללא מוצא. מה יקרה אם אף מועמד לא יקבל רוב של 70 חברי כנסת בסיבוב ראשון, בסיבוב השני וגם בשלישי? מה יביא במקרה כזה לבחירתו של נציב? כיום יש אומנם הצבעות בכנסת שדרוש בהן רוב מיוחד של יותר מ־61, אלא שבאף אחת מהן אי גיוס הרוב הדרוש אינו מותיר רִיק. כך, למשל, על מנת להדיח את יו"ר הכנסת נדרש רוב של 90 חברי כנסת, אך אם הרוב לא הושג – יו"ר הכנסת פשוט ממשיך לכהן. האפשרות שעלתה בוועדה, לקבוע שבסיבוב ההצבעה השלישי, נניח, יספיק רוב של 61 חברי כנסת למינוי, מחזירה את החשש מפוליטיזציה של נציבות התלונות.
ההצעה, בנוסח הנוכחי שלה, גם יוצרת חוסר קוהרנטיות. הנציב, שהוא חלק מהרשות המבצעת, נבחר על ידי הכנסת, ולמרות זאת הכנסת אינה רשאית להעביר אותו מכהונתו, אלא רק הוועדה לבחירת שופטים. מעל כל אלו ישנה בעייתיות בעצם שינוי הליך הבחירה בשלב שבו כהונת הנציב היוצא כבר תמה, כך ש"כללי המשחק" משתנים תוך כדי המשחק.
אלא שההתמקדות בכשלים הנקודתיים מחמיצה את התמונה הגדולה. המטרה האמיתית של ההצעה איננה לתת פתרון לפלונטר החוקי, אלא להציב מראה מול בית המשפט העליון, ולייצר משקל נגד לכוח המוסדי הבלתי נתפס שלו. המציאות כיום היא שבכל עימות בין הרשות המחוקקת או המבצעת לרשות השופטת, השופטים מחזיקים בידיהם ג'וקר; קלף מטאפורי שמעניק להם את הכוח לנצח בכל קרב. הכנסת רוצה להגביל את הביקורת השיפוטית על הממשלה? נבטל חוק יסוד. שר המשפטים מבקש למנות נשיא בית משפט עליון רק בהסכמה? נדון באפשרות להוציא צו שיחייב אותו להעלות את הנושא להצבעה בוועדה לבחירת שופטים. גם בנושא של בחירת נציב התלונות על השופטים כבר הוגשו עתירות, ונפתחה לבית המשפט העליון ההזדמנות להתערב בסוגיה.
על מנת לאזן, ולו במעט, את היתרון העצום שבית המשפט מחזיק בו, אין מנוס מלהניח על השולחן גם הצעה כמו זו שיזם רוטמן. זהו האמצעי היחיד לייצר משקל נגד לכוח העצום ששופטי העליון מחזיקים בידיהם. זו גם הסיבה ששופט מכובד בדימוס, כמו פרופ' יצחק זמיר, קורא בגלוי לבית המשפט העליון לבטל את החוק – אם אכן יאושר. כי בבית המשפט העליון לא מוכנים להסתפק אפילו במעט פחות מאשר כוח מוחלט.
