מעצרם בתחילת החודש של שלושה אזרחים ישראלים אשר יצאו ב־7 באוקטובר להילחם בחמאס, בחשד כי רצחו מחבל נוח'בה, גרם לזעם נרחב בציבור הישראלי. חקירתם של השלושה הובילה את הפרקליטות בתוך זמן קצר לעמדת התגוננות. בתי המשפט לא קיבלו את עמדת הפרקליטות, והאישומים הצטמצמו במהירות מרצח לעבירות פעוטות יותר, אם בכלל. הפרקליטות נאלצה להצטדק ולומר שהודעות ששלח אחד העצורים לחבריו העלו את החשד כי רצח שלושה מחבלי נוח'בה, אולם לאחר המעצר התברר כי היו אלו התפארויות ריקות.
במובנים רבים, מקרה כזה מייצג פער רווח בין מערכות אכיפת חוק לעמדות הציבור במדינות מערביות. במובנים אחרים הוא מייצג את נטייתן של מערכות מסוימות להתמקד בשימור המערכת יותר מהשגת מטרותיה המוצהרות.
נושא המעמד של לוחמים שלא נלכדו מאחורי קווי האויב, ואשר אינם לובשים מדים או מזדהים כלוחמים באמצעים אחרים, שנוי במחלוקת שנים רבות. עוד ב־1947 זוכה הפילדמרשל הגרמני וילהלם ליסט מאשמת הוצאה להורג של פרטיזנים במזרח אירופה, שכן בית הדין האמריקני קבע שהיו אלה "לוחמים בלתי חוקיים". אגב, הוא הורשע בעבירות אחרות שיוחסו לו ונידון למאסר עולם.
מאז השתנה המשפט הבינלאומי. עיקרון ההדדיות, שלפיו רק מי ששומר על חוקי מלחמה זכאי שיתייחסו אליו לפי אותם חוקים, כבר אינו מקובל עוד. אולם התפיסה שמחבל שאינו חייל הוא בן מוות מכיוון שלא נלחם בהגינות קיימת בחלקים נרחבים של הציבור בכל מדינות המערב.
כאשר מדובר בפעילות נגד לוחמי אויב שנלכדו ולא במסעות הרג נרחבים, הציבור נוטה להעניק את תמיכתו לחייליו שהרגו את האויב, אם הם בכלל עומדים לדין. כך היה עם אלאור אזריה, וכך גם בבריטניה כאשר הנחת אלכסנדר בלקמן הוציא להורג איש טאליבן פצוע שנשבה, ואף תועד בסרטון כשהוא מצהיר "הרגע הפרתי את אמנת ז'נבה". בלקמן הורשע בבית דין צבאי ברצח, אך בעקבות מערכה ציבורית הופחתה העבירה במשפט חוזר, והוא ריצה בפועל ארבע שנים בלבד. בלקמן זכה לתמיכה רבה מצד חיילים ואזרחים כאחד, והצבא הבריטי נאלץ לאסור על אנשיו להשתתף בעצרת תמיכה בו. מפקד החטיבה שלו פרש במחאה כאשר לא ניתן לו להעיד לטובת בלקמן.
אפילו כאשר מדובר בהרג אזרחים ללא הצדקה מבצעית, מדינות במלחמה אינן מעמידות לדין לעיתים קרובות חיילים, או שהן פוטרות אותם באשמה מצומצמת. בדרך כלל הסיבה לכך היא אמונה לא מוצהרת שבמלחמה הכללים אחרים, או היסוס למצות את הדין עם מי שסיכנו את חייהם למען המדינה – גם אם החייל נהג בניגוד לחוקים ולערכים שאותן מדינות מצהירות עליהם.
בצה"ל היו מקרים כאלה ברוב מלחמות ישראל, וכמובן כך היה במדינות אחרות. כך למשל אירע בטבח חדיתה בעיראק ב־2005, שבו רצחו נחתים אמריקנים 24 אזרחים עיראקים לאחר סדרת התקפות עליהם, אף שאותם אזרחים לא היו קשורים לאירוע. רק חייל אחד הורשע באשמה כלשהי, וגם הוא לא נידון למאסר. במקרים שבהם מוצה הדין עם הרוצחים דובר בדרך כלל על רציחות בדם קר, שלא אירעו במהלך פעילות מבצעית.
אלימות ויג'ילנטית
הפער בין התפיסה הדקדקנית של החוק לדעת הקהל נובע לעיתים מתחושה שכלפי אויב הכול מותר – לפעמים מהוקרה למי שסיכן את חייו כדי להילחם באויב, ולפעמים בעקבות ההבנה שחוק ומוסר אינם זהים.
אל"מ במיל' יעקב חסדאי ציין אחרי פרסום הירי של אלאור אזריה במחבל פצוע (ולא בניסיון להצדיק אותו) כי "אומנם זה נשמע נחמד ומוסרי כשמצהירים שצה"ל יפעל על פי חוקי המלחמה, ועל כן הוא צבא מוסרי, אולם זה נכון בדיוק כמו הטענה שהדמוקרטיה יכולה לנצח במלחמה גם אם ידה האחת קשורה. אלה משאלות לב חסודות, אך הן לא תמיד עומדות במבחן החיים… אין יסוד לניסיון להעניק למחבלים זכויות של חיילים במלחמה. מי שאינו נוהג על פי כללי החוק הבינלאומי, גם לא זכאי להגנתו".
מבחינת החוק הבינלאומי, כאמור, נראה שטענת ההדדיות כבר לא תקפה. אולם מבחינה מוסרית קשה למצוא מישהו שמתאים לתיאור זה יותר מאשר מחבלי 7 באוקטובר. לכן ברור מדוע התעורר הזעם הציבורי על הניסיון להעמיד את אותם אזרחים ישראלים לדין כאילו מדובר בימי שלום וברצח רגיל.
מערכת המשפט ניצבת בימינו בפני אתגר גדול: בידי ישראל יש המוני מחבלים שהשתתפו בטבח בשמיני עצרת. חובה לבוא איתם חשבון על פשעיהם, וספק אם מערכת המשפט הפלילי הרגילה מתאימה לשפוט אותם. יש לנו כאן צורך במסגרת חוקית חדשה, כמו החוק לעשיית דין בנאצים ועוזריהם, שהתקבל רטרואקטיבית, ועלינו לקיים טריבונלים כגון משפטי נירנברג.
ייתכן שהרחק מעיני הציבור נעשים מאמצים ניכרים בעניין זה, אך כרגע לא נוצר טריבונל כזה. טרם הועמד לדין איש נוח'בה אחד. יתרה מכך, פורסם כי יש קשיים ראייתיים בשל אי הקפדה על איסוף הראיות בשטח – כאילו ניתן היה להקפיד על כך לאחר הטבח ובמצב הלחימה, וכאילו במשפטים של פושעי מלחמה בעבר נאספו ראיות פורנזיות לפי כל כללי הדין הפלילי הרגיל.
בעיה אחרת היא סדר העדיפויות של מערכת אכיפת החוק: לא פעם מערכות אכיפת חוק, ובפרט אם הן אינן מוצלחות בתפקידן, משקיעות מאמץ רב יותר במאבק באזרח נורמטיבי שחרג מהחוק בתגובה לפשיעה מאשר במלחמה למיגור הפשיעה עצמה.
דוגמה קלאסית משנות התשעים היא עונש מחמיר שהטיל בית המשפט העליון על שני חקלאים ממושב מולדת שהיכו חשודים בגנבת בקר, חתכו את בגדיהם וצבעו את גופם בירוק. השופטים ציינו כי "לנוכח מכת הגנבות ביישובי האזור, יחס מקל למבצעי עברות אלימות שמתרתן הרתעה מגנבה עשוי לעודד עבריינות מסוג זה. העונשים הקלים שהוטלו קודם לכן על המשיבים מחטיאים אפוא את המטרות, שבעייני בפשעים מסוג זה יש להן משקל מכריע: הוקעה והרתעת הרבים".
כלומר, דווקא בגלל מכ הגנבות שהמשטרה לא הצליחה להרתיע, יש להרתיע את מי שמנסה לבלום אותה. התגובה לפשע היא עברה חמורה יותר מהגנבה, לפי שיטה זו. כך למשל גם התבטא פרופ' מרדכי קרמניצר בעניין גזר דין מקל מדי, לטעמו, לאריה שיף שירה בגנב רכב, מכיוון שגזר דין זה "כפר בפער האינסופי שבין חיי אדם לבין רכוש".
דוגמה לכך שמערכת החוק מחמירה לעיתים עם המגיבים לפשיעה היא המאמצים הניכרים שהשקיעה בזמנו הפרקליטות כדי להרשיע את שי דרומי, אחרי שירה בפורץ שחדר לביתו. ח"כ אחמד טיבי היטיב לתאר זאת אז, כשאמר ש"עבירות רכוש, גנבה ופריצה הן דבר מקומם, ומהוות פגיעה קשה בפרטיותו של אדם, ובעיקר ברכושו או במקור פרנסתו. אך הרשויות הן שאמורות לטפל בעבירות אלה, ולא אקדוחנים של המערב הפרוע".
לא הפשיעה עצמה נתפסה הבעיה החמורה יותר במקרים אלה, למרות החשש שתהפוך מפשיעת רכוש לפגיעה בנפש, אלא הוויג'ילנטיות – שהיא, כהגדרתו של פרופ' אהוד שפרינצק המנוח, "אלימות שמבצעות קבוצות אזרחים מתוך תחושה שהשלטון אינו מספק להן את ההגנה המתאימה שהן זכאיות לה על פי חוק".
אלימות ויג'ילנטית מעידה על חוסר האמון של מבצעה והתומכים בו ביכולת המשטר להגן עליו. לכן מערכות אכיפת חוק עלולות לראות אותה כחמורה ודחופה יותר מהפשיעה עצמה, שכן היא מוכיחה שהם אינם מאמינים ביכולת הרשויות לטפל בתופעות כאלה. כמובן, גם פשוט יותר להתמודד עם אזרחים נורמטיביים מאשר עם פושעים מקצועיים.
גישה כזו מעידה על רצון בשקט תעשייתי, הנבדל משקט אמיתי בכך שהשאלה אם אכן הוא מביא שקט אינה רלוונטית בו. השאלה היא רק אם המערכת מרוצה מעצמה. בהתאם לכך, פשיעה או טרור הם בעיה, אבל דרכו של עולם היא שהפושע פושע והתובע תובע. מנגד, מישהו שחורג מהשורה ו"לוקח את החוק לידיים" חורג מתפקידו, ולכן מערער על המערכת יותר מהפושע בעצמו. הוא מבטא את ההצהרה שהמערכת לא מעוניינת לקבל: לקליינטים התיאורטיים שלה אין אמון בה.
עסקים לא כרגיל
מצב העניינים הזה נכון במיוחד, כמדומה, במערכות שקובעות לעצמן כיצד הן משרתות את הציבור, אך הציבור איננו יכול להשפיע עליהן מכיוון שהן מקצועיות ולא נבחרות. גם בחברות מסחריות אפשר למצוא מצב שבו החברה מתקיימת יותר למען עובדיה מאשר למען קהל היעד שלה, אך אז מצב כזה יסתיים לרוב בפשיטת רגל. ב־7 באוקטובר לא היה דה־פקטו בעוטף עזה שלטון ישראל, אך ישראלים שנקטו יוזמה עצמאית מעידים, אפילו אם חרגו מהוראות החוק, שכך היה גם דה־יורה.
הניסיון לחפש דווקא שם חריגות מבקש להחזיר את המסגרת למקומה: המחבלים עודם מחבלים, הרשויות פועלות לכאורה ולאזרחים אין סמכות בעניין – ולכן הם גם לא חלק מהמשוואה.
לו היינו כיום במצב שכל מערכת אכיפת החוק והשפיטה מתגייסת להציב את המרצחים והחוטפים והבוזזים בפני דין צדק, כאשר ברור שלא מדובר בהליך פלילי רגיל אלא במעמד שחשיבותו לכל הפחות כשל משפט אייכמן – סביר שחקירה של חריגות או פשעים מצד אזרחים ישראלים היו נתפסות לגיטימיות. היה ברור אז לכול שהן מתבצעות "על הדרך" של עשיית דין בנוח'בה ועוזריהם.
אולם דווקא הניסיון לשדר "עסקים כרגיל" הוביל לתוצאה שהמערכת ניסתה להימלט ממנה: חוסר אמון רב עוד יותר בה, וזעם ציבורי נרחב שאף עלול להכשיל חקירות של מקרים הראויים באמת לענישה. על תחושת האזרחים שהמערכת לא הגנה עליהם אי אפשר לפצות באמצעות העמדה לדין של אזרחים שביקשו למלא את מקומה.
ד"ר יגיל הנקין הוא עמית במכון ירושלים לאסטרטגיה וביטחון
