כאשר שאלו את נשיא ארצות הברית דווייט אייזנהאואר אילו טעויות עשה כנשיא, הוא השיב: "עשיתי שני משגים, ושניהם יושבים בבית המשפט העליון". שני המשגים של אייזנהאואר – ארל וורן וויליאם ברנן – תרמו לכך שבית המשפט האמריקני הפך יותר ויותר אקטיביסטי ואגרסיבי. התהליך הזה אינו זר לנו בישראל, ובגללו אני מתנגד היום לוועדת חקירה ממלכתית בנוגע למלחמה.
אדייק: אני מאוד רוצה ועדה שתחקור את הכישלון העצום בדרך למלחמה ובמהלכה. אני מתנגד לוועדת חקירה ממלכתית רק בגלל נקודה אחת: משום שאת הוועדה הזו ימנה וירכיב נשיא בית המשפט העליון. כאשר נחקק ב־1969 חוק ועדות החקירה, נשיא בית המשפט העליון היה שמעון אגרנט המאופק. בבג"ץ שליט, שעסק בשאלת מיהו יהודי, כתב השופט אגרנט לגבי שאלות ציבוריות: "מוטב שהשופט ירסן את עצמו מלהביע את דעתו הפרטית". מערכת המשפט הישראלית לא התיימרה אז לחנך את היקום, אלא הסתפקה בהענשת פושעים, ביישוב סכסוכים ובמניעת עוולות מצד הרשויות. הצניעות הזו הביאה לשופטים אמון ציבורי מקיר לקיר, ובזכותה הם נבחרו גם להוביל ועדות חקירה ממלכתיות. לוועדת חקירה אסור שיהיה צבע פוליטי; אסור שתהיה זירה לחיסול חשבונות ציבורי. כאשר השופטים התרכזו בשיפוט, כולנו סמכנו עליהם. היום אני לא סומך על בית המשפט ועל נשיאו.
בית המשפט העליון לוקה היום בשכרון כוח מסוכן. בעיצומה של הלחימה נטל לעצמו את הסמכות לפסול אפילו חוקי יסוד
ממה אני חושש? אינני חושש מכך שהוועדה תמצא את נתניהו אשם. זה לא העניין, משום שכל ועדה תמצא את ראש הממשלה הוותיק אשם, ומשום שלא צריך ועדה כדי לדעת שהוא אשם. אני חושש ממשהו אחר: מכך שהוועדה תסתפק בכך שתמצא את נתניהו אשם. השנאה המוטרפת לנתניהו שמבעבעת במפלגת בג"ץ עלולה לגרום לוועדה־מטעם להתעלם מכל השאלות הנוספות שאנחנו חייבים לחקור: אשמת אוסלו, אשמת ההתנתקות, אשמת עסקת שליט, אשמת הרמטכ"לים ושרי הביטחון לדורותיהם, המבנה הרצוי לצה"ל, עיצוב תקציב הביטחון וכן הלאה.
בית המשפט העליון לוקה היום בשכרון כוח מסוכן. בעיצומה של הלחימה בעזה נטל לעצמו לראשונה את הסמכות לפסול אפילו חוקי יסוד, ובכך למעשה הכתיר את עצמו לבית הלורדים הישראלי. כשמצרפים זאת לנטייתו הגוברת של בג"ץ להורות לכנסת לנמק לו מדוע לא תבטל חוקים שחוקקה, ולאחר מכן גם לפסול אותם, רואים שהדמוקרטיה בישראל ספגה מכה אנושה. רבים מתקוממים על התערבות בג"ץ בתנאי המחיה של מחבלי הנוח'בה, אבל עצם הסמכות הרודנית שנטל לו בית הלורדים החדש שלנו משמעותית פי כמה מהשאלה האם הרוצחים יקבלו טחינה.
האמת היא, שלדעתי אנחנו לא יכולים להתמודד עם זה עכשיו. הרפורמה המשפטית של יריב לוין התחילה ברעיונות נפלאים והסתיימה בתבוסה מוחצת, ואפשר ללמוד ממנה לקח: המחיר של תיקון כולל במערכת המשפט הוא לעת עתה גדול מדי. יש לנו אחריות לחברה הישראלית, ודאי לעת מלחמה, ורודנות בג"ץ היא צפרדע שניאלץ כרגע לבלוע. בית הלורדים הבריטי עורר בתחילת המאה ה־20 זעם עממי ואיבד בהדרגה את רוב סמכויותיו. הלוואי ששופטי העליון ילמדו מגורלו מה קורה בטווח הרחוק למוסדות רודניים במדינות דמוקרטיות. זה מה שיקרה ביום מן הימים גם לבית המשפט העליון שלנו.
זה לא יהיה קל, כי לשופטים יש נטייה חזקה לכיוון האקטיביסטי. אפילו שופטים שמתמנים על תקן שמרנים גולשים לעיתים קרובות עם השנים לכיוון ההפוך. שופט שמרן הרי מוותר על יכולתו להכריע בנושאים שאינם משפטיים מובהקים, וקשה לאנשים לוותר על יכולת כזו. אפילו השופטת הנבונה יעל וילנר, שנחשבת שמרנית, לא שללה לגמרי את האפשרות שבג"ץ יפסול חוקי יסוד, והצטרפה לאחרונה להצקה לנציגי הרבנות הראשית, כשדרשה מהם למנות לגוף שיבחר רבנים ראשיים דווקא רבניות שמתמחות בלימוד גמרא. נדמה לי שהשקפת העולם של וילנר בנושא הרבנות הראשית אינה רחוקה מזו שלי. ההבדל בינינו הוא שאני בחרתי להיות מחנך, בעוד היא בחרה להיות שופטת; ולכן דומני שמוטב לכולם שאני לא אנסה לשפוט, ושהיא לא תתיימר לחנך.
לא קל לרסן בית משפט אקטיביסטי, אך בית המשפט העליון של ארצות הברית, שנוטה עכשיו מאוד לכיוון השמרני, מלמד אותנו לא להתייאש: זה נמשך כמה עשורים, אך היה מי שתיקן את הטעויות של אייזנהאואר. ועד שנצליח לתקן את מערכת המשפט שלנו, בית המשפט העליון צריך לדעת שהוא משלם מחיר על האגרסיביות שלו: הנכס היקר ביותר של מערכת המשפט הוא אמון הציבור, ואתם איבדתם את אמוננו.
