בשמחת תורה תשפ"ד תקפו ארגוני הטרור חמאס והג'יהאד האסלאמי את מדינת ישראל. מחבלים פלשו לתוך שטחה הריבוני של מדינת ישראל, התעללו באנשים, ערפו ראשים וראשי תינוקות, שרפו אנשים ותינוקות חיים, אנסו נשים באכזריות וביצעו מעשי זוועה מסוג ובהיקף שהעם היהודי לא חווה מאז השואה.
רובם המכריע של כ־1,300 הנרצחים וכ־240 החטופים הם יהודים, אך היו בהם גם ערבים, דרוזים ואזרחים זרים, כולל עובדים מתאילנד. בידי ישראל מאות מחבלים שנתפסו ביום הטבח ולאחריו, ומוחזקים ללא משפט. הערכאה המתאימה לדון אותם היא בית משפט צבאי מיוחד שיוקם כדי לדון את אויבי המדינה שפלשו לתוכה במעשה טרור מאורגן ומתוכנן היטב, וביצעו את הפשעים הנוראים נגד העם היהודי, אזרחי ישראל והאנושות.
בנובמבר 2023 הכינה קבוצת משפטנים במכון בגין למשפט וציונות – מנהל המכון ד"ר חגי ויניצקי, ד"ר הראל ארנון, עו"ד רון סופר, פרופ' יוג'ין קונטורוביץ', ד"ר שאול שארף ואני – הצעת חוק מפורטת, "סמכויות בית המשפט הצבאי המיוחד לשיפוט פשעים נגד העם היהודי, אזרחי ישראל והאנושות, התשפ״ד-2023״. יחד עם דברי הסבר, הגשנו את ההצעה לוועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת. לאחרונה הגיש אותה ח"כ חנוך מילביצקי כהצעת חוק פרטית. צו השעה הוא שממשלת ישראל תאמץ את הצעת החוק ותגיש אותה מטעם הממשלה.
לקחי העבר
הצורך בהעמדת פושעי המלחמה לדין נובע מהצורך בהרתעה ומהצורך בתיעוד הפשעים הנוראים שביצעו. ללא משפט שעונש בצידו לא יושגו המטרות האלה, ובעולם כבר החלו להרהר אם אולי לא היו הדברים מעולם.
מעשי הזוועה שעשו המחבלים דורשים התייחסות מיוחדת, שונה מהמקובל בבתי המשפט האזרחיים, הדנים בעבירות רצח ותקיפה פליליים "רגילים". בגלל שמדובר בפשעי מלחמה שנעשו במסגרת התקפה של ארגוני טרור, ערכאה צבאית היא ההולמת ביותר.
בישראל פעל עד שנת 2000 בית משפט צבאי בלוד. בית המשפט הזה הוקם מכוח תקנות ההגנה (שעת חירום) 1945. נשפטו בו, בין השאר, הטרוריסט היפני קוזו אוקמוטו, שביצע טבח בנתב"ג (שדה התעופה לוד, כשמו אז) ב־1972, מחבלי הפיגוע באוטובוס הדמים בכביש החוף ב־1978 ומבצעי פיגוע מקרר התופת בכיכר ציון ב־1975.
במאמר משנת 2002 תהה שופט בית המשפט המחוזי בדימוס מנחם פינקלשטיין, בעבר המשנה לנשיא בית הדין הצבאי לערעורים ולאחר מכן הפרקליט הצבאי הראשי, אם אפשר "להמשיך במדיניות של אי הפעלתו של בית המשפט הצבאי בלוד לנוכח התגברות אירועי הטרור".
בעבר היה בישראל מודל אחר של בית משפט בהרכב מיוחד במשפטים של אדולף אייכמן וג'ון איוון דמיאניוק. שם אב בין הדין היה אחד משופטי בית המשפט העליון, ושני השופטים האחרים היו מבית המשפט המחוזי בירושלים. אלא שכאשר מדובר במאות מחבלים, אין זה מעשי להקים הרכבים בראשותם של שופטי בית המשפט העליון.
לפיכך יש להקים שוב בית משפט צבאי מיוחד ולהרחיב את סמכותו לכלל הפשעים שבוצעו בידי המחבלים. כל החוקים הרלוונטיים לכך כבר קיימים בספר החוקים, דוגמת החוק בדבר מניעתו וענישתו של הפשע השמדת עם, תש"י־1950, חוק המאבק בטרור, תשע"ו־2016 והעבירות המנויות בחוק העונשין, תשל"ז־1977. על פסקי בית הדין תהיה זכות ערעור לבית המשפט הצבאי לערעורים.
שיקולים נוספים נוגעים לענישה ולדיני הראיות. בטבח 7 באוקטובר נרצחו כ־1,300 בני אדם. מעשי הטבח כללו שרפה של הקורבנות, חלקם בעודם בחיים. הצורך לטפל ולזהות במספר נרצחים רב כל כך לא אפשר עריכת חקירות מלוות באיסוף דגימות דנ"א, כמקובל בחקירות רצח. העובדה שניצולים רבים התחבאו בעת הטבח גרמה למיעוט עדי ראייה שיוכלו להצביע בוודאות על המחבלים שרצחו כל אחד מהקרבנות. בתקנות ההגנה (שעת חירום), 1945 קיים עונש מוות, או עונש פחות מכך, גם למי שחבר בקבוצה או בחבר בני אדם שאחד או יותר מהם עברו עבירות על התקנות. כך גם החוק בדבר מניעתו וענישתו של פשע השמדת עם, המעניש לא רק את מבצע הפשע, אלא גם את מי שקשר לבצע השמדת העם או הסית למעשים, ניסה להשתתף או השתתף בהם. בבית משפט צבאי קיימת גם גמישות בדיני הראיות, וניתן לקבל ראיות שאינן קבילות בדרך כלל מטעמים שנרשמו.
משיקולי ביטחון הסנגורים חייבים להיות בעלי סיווג ביטחוני ברמת "סודי" ומעלה (כפי שנקבע בארה"ב, כשמעמידים את אויביה לדין בפני בתי משפט צבאיים שם). המתאימים ביותר לעניין הזה הם הסנגורים הצבאיים, שאפשר לחייבם להופיע בפני בית המשפט, וניתן לסמוך עליהם שימלאו את תפקידם על הצד הטוב ביותר.
ללמוד מהעולם
לאחר מלחמת העולם השנייה הקימו בעלות הברית בתי דין צבאיים בינלאומיים בנירנברג ובטוקיו, ובהם נשפטו רק פושעי מלחמה ספורים שמילאו תפקידים מיוחדים במכונת ההשמדה. לאחר שבתי המשפט האלה סיימו את תפקידם ב־1946, הקימו בעלות הברית בתי דין משלהן בשטחי החסות הגרמניים ובמזרח הרחוק.
הטריבונל הצבאי האמריקני בנירנברג פעל עד 1949. התוכנית המקורית הייתה להעמיד לדין בין אלפיים ל־20 אלף נאצים. בפועל הועמדו בו לדין 177 גרמנים, ובהם תעשיינים, אנשי צבא, פוליטיקאים, דיפלומטים ואנשי משטרה שנשפטו בתריסר הליכים קבוצתיים, והיו בהם גם מי שנגזר עליהם עונש מוות.
בשני דברים במיוחד היו ההליכים בבית הדין הזה שונים מהליכים רגילים. ראשית, בידי התובעים היו חומרי חקירה רבים שלא היו בידי הנאשמים, ולתובעים היו יתרונות לוגיסטיים נוספים. שנית, מרבית ההרשעות התבססו על הודאות הנאשמים לפני שקיבלו ייעוץ מעורכי דין. מה שהביא לסיום ההליכים ואף לשחרורם המוקדם של חלק מהפושעים מבתי הסוהר היה התחזקותה של ברית המועצות ועובדת עמידתה של גרמניה בקו הראשון מולה. בבתי הדין שהוקמו במזרח הרחוק נשפטו כ־5,000 פושעי מלחמה, שכמחציתם נידונו למאסר עולם וכ־900 נידונו להוצאה להורג.
בארה"ב קיימים בתי דין צבאיים מאז המרד של המושבות האמריקניות נגד אנגליה. הקרובים ביותר לענייננו הם בתי הדין הצבאיים שהוקמו לאחר התקפת הטרור על ארצות הברית ב־11 בספטמבר 2001, מכוח צו של הנשיא ג'ורג' בוש הבן מ־13 בנובמבר 2001. הוא ניתן בהתאם לחוק בתי הדין הצבאיים, המסמיך את נשיא ארצות הברית להקימם ומגדיר את מי אפשר להעמיד לדין בפניהם ובאילו עבירות. בבתי הדין האלה נשפטים אויבי ארה"ב, בין שהם לוחמים חוקיים ובין שהם לוחמים לא חוקיים. השופטים הם שופטים צבאיים.
בצו הודגש כי "מטרת הקמתו של בית המשפט היא להגן על ארה"ב ועל אזרחיה. לצורך ניהול יעיל של הפעולות הצבאיות ומניעת התקפות טרור, יש צורך לעצור את האנשים שחלה עליהם סמכות השיפוט של בית הדין הצבאי. כאשר יועמדו למשפט הם יישפטו על הפרת דיני המלחמה וכל החוקים הרלוונטיים האחרים…"
בנוסף קובע הצו כי "בהינתן הסכנה לביטחון ארה"ב ואופיו של הטרור הבינלאומי… אין זה מעשי להחיל את עקרונות המשפט ודיני הראיות המשמשים בדרך כלל בהליכים פליליים בבתי המשפט בארה"ב".
רשימת העונשים כוללת מאסר עולם או מוות. רק סנגורים צבאיים שיש להם סיווג ביטחוני ברמת "סודי" ומעלה רשאים לייצג את הנאשמים בפני בתי הדין הללו.
צו השעה
הקמת בית משפט צבאי מיוחד נחוצה כדי לבטא את חומרת פשעיהם של ארגוני הטרור, שנעשו במאורגן, במכוון ובאופן המזוויע ביותר. בגלל שמדובר בפשעי מלחמה שנעשו במסגרת התקפה של ארגוני טרור, ערכאה צבאית היא ההולמת ביותר. בהינתן הסכנה לביטחונה של מדינת ישראל ובהינתן אופיו של הטרור ואופיים של הפשעים, יכול להתעורר הצורך לסטות מדיני הראיות המשמשים בדרך כלל בהליכים פליליים בבתי המשפט.
מספרם הרב של המחבלים שנתפסו והעונשים שיש להטיל עליהם, ובכללם עונש מוות, מחייבים את הקמת בית המשפט הצבאי המיוחד. לנוכח החומרה וההיקף של הפשעים, על הכנסת להעביר את הצעת החוק שהונחה על שולחנה. הטיעון שהטלת עונש מוות עלולה לסכל את שחרור חטופינו שגוי. עונש מוות, כל עוד לא בוצע, עשוי להמריץ את מנהיגי ארגוני הטרור להביא לשחרור החטופים.
הגשת כתבי האישום לבית המשפט הצבאי המיוחד היא משימה דחופה, לצורך הרתעה ותיעוד גם יחד. אין זה רק צו השעה. זה צו דמנו, זה צו הדורות.
עו"ד טליה איינהורן היא פרופסור למשפטים, חברה קבועה באקדמיה הבינלאומית למשפט השוואתי
