המדריך לדיני המלחמה של משרד ההגנה האמריקני, מסמך בן 1,250 עמודים שעודכן לאחרונה ביוני 2023, צריך לשמש לצה"ל ולמערכת המשפט שלנו מורה דרך מהמעלה הראשונה. מאחר שארה"ב השתתפה במרבית המלחמות הגדולות מאז מלחמת העולם השנייה, המדריך משקף את הפרקטיקה המבצעית הנוהגת בפועל בדיני המלחמה.
בהכנת המסמך שותפו קציני צבא מחילות היבשה, האוויר והים, ופרקליטים צבאיים מבריטניה, אוסטרליה, קנדה וניו־זילנד. בראש הצוות שניסח אותו עמד נציג היועץ המשפטי למשרד ההגנה האמריקני, והצוות כלל פרקליטים מכל החילות של צבא ארצות הברית ומהמטות המשולבים. לפי הכתוב בו, הוא נועד לשמש משאב לדיני המלחמה לאנשי כוחות הביטחון האמריקניים, לרבות מפקדים צבאיים, פרקליטים, וכל מי שנמנה עם כוח האדם הצבאי או האזרחי. להלן בתמצית מבחר נושאים מהמדריך הראויים לתשומת ליבנו.
בכל האמצעים הנחוצים
המלחמה היא השימוש בכוח של מדינה כדי להגן על הזכויות שיש לה במשפט הבינלאומי, בראש ובראשונה זכותה הטבועה להגנה עצמית. מטרת המלחמה היא הכנעת האויב במהירות וביעילות ככל האפשר. ההכרעה הצבאית של האויב נועדה לקדם מטרות פוליטיות, אך מטרת המלחמה היא להבטיח ראשית את כניעתו. דיני המלחמה, הכוללים את עקרון הצורך הצבאי והשימוש המוצדק בכוח בעת מלחמה, נגזרים ממטרה זאת.
האמנות הקיימות בדיני המלחמה נחתמו מתוך התובנה שהמלחמה מטבעה אלימה, וכי סבל והרס הם תוצאה מצערת וטרגית אך בלתי נמנעת. יש לצמצם אותם כשאינם הכרחיים, אך לזכור שבעת המלחמה מתקיים "ערפל קרב". האופי הכאוטי של המלחמה ומאמצי הצדדים לרמות זה את זה, שלא נאסרו בדיני המלחמה, משפיעים אף הם על הגדרת הצורך בשימוש בכוח בעת הלחימה.
כאשר יש סתירה בין זכויות אדם מוגנות באמנות ובין דיני המלחמה, העיקרון הוא שדיני המלחמה הם דין מיוחד בעת סכסוך מזוין – ועל כן הוא גובר על הדין הכללי. כך, למשל, לפי האמנה הבינלאומית בדבר זכויות אזרחיות ופוליטיות, אין לעצור או לאסור אדם ללא הליך משפטי או אישום פלילי. אך בעת סכסוך מזוין, בינלאומי או לא, יש למדינה סמכות לעצור ללא משפט את המשתתפים בפעולות האיבה עד שיסתיימו. מנגד, הוראות האמנה נגד עינויים מוסיפות לחול גם בעת מלחמה.
צורך צבאי הוא העיקרון המצדיק שימוש בכל האמצעים הנחוצים להביס את האויב במהירות וביעילות ככל האפשר, לרבות השמדה ותפיסה של אנשים ורכוש, ככל שאלה לא נאסרו בדיני המלחמה. הצורך חייב להיבחן מנקודת הראות של הלוחם ויכולתו להעריך את המידע שיש בידיו בשעת הקרב. אין מקום לבחון את הצורך לפי מידע שהתגלה מאוחר יותר. הצורך חייב גם להיבחן לפי האסטרטגיה הכללית התובעת הכרעה מהירה. בחינה נקודתית עלולה להביא להארכת המלחמה וכך דווקא להגדיל את הסבל שהיא גורמת.
אין הצדקה לאכזריות לשמה ולאלימות מופקרת. אין לתקוף את האויב לאחר שנכנע, ואולם אויב נסוג, שטרם נכנע, הוא מטרה לגיטימית. נסיגה עלולה להיות מסוכנת לכוח התוקף, מפני שהאויב עלול לנצל אותה לשיפור עמדותיו או לצורך הטעיה.
גם כשיש הצדקה לפעולה התואמת את דיני המלחמה, אין לפעול באופן לא סביר או מוגזם. תקיפת מטרה צבאית ותקיפת מי שמשתתף בלחימה הן פעולות לגיטימיות במלחמה. נזק אגבי לאוכלוסייה ולרכוש אזרחי הוא בלתי נמנע אך מחייב שיקולי מידתיות – כלומר, שהנזק האגבי לאזרחים ולרכוש אזרחי לא יהיה מוגזם בהשוואה ליתרון הצבאי הישיר המצופה מהתקיפה. המידתיות מחייבת את שני הצדדים למלחמה, התוקף והנתקף, גם אם מדובר בארגון טרור. עליהם לנהוג לפי דיני המלחמה ולנקוט אמצעים שיקטינו את הנזק האגבי, להרחיק אזרחים ממטרות צבאיות וליצור הבדלה ברורה בין מטרות צבאיות לרכוש אזרחי. השימוש באזרחים כמגן אנושי הוא פשע מלחמה.
הבא להורגך השכם להורגו
אין צורך להמתין למכה של האויב תחילה. בארצות הברית מוסמך הנשיא, לפי החוקה האמריקנית וגם מכוח דיני המלחמה הבינלאומיים, לנקוט פעולה יזומה בשם זכות ההגנה העצמית כדי להגן על האומה מפני איום ממשי בהתקפה אלימה.
כדי שמצור יהיה יעיל, עליו להיות מוחלט. הניסיון ההיסטורי מלמד שסדקים עלולים להביא לקריסתו. דיני המלחמה מתירים הטלת מצור עד לכניעה המוחלטת
הוראות הפתיחה באש
האזרחים שדיני המלחמה מגינים עליהם הם אזרחים שלווים, שאינם קשורים לכוחות הצבא או למיליציה, ואינם משתתפים בפועל בפעולות האיבה. אזרח המשתתף בפעולות איבה הוא מטרת תקיפה לגיטימית, בין שהוא חבר בקבוצה חמושה לא מדינתית ובין שהוא פועל באופן פרטי מטעם עצמו. מאחר שקבוצות חמושות לא מדינתיות מסתמכות גם על תומכים שאינם חברי הקבוצה, ניתן לראות בהם כאילו היו חברי הקבוצה עצמה. מעשי האיבה האמורים כוללים נשיאת נשק וניסיון להרוג או לפצוע אנשים של הצד השני. הם אינם זוכים להגנה הנתונה ללוחמים חוקיים וגם לא להגנה הנתונה לאזרחים שלווים. אדם אינו יכול ליהנות ממעמד כפול של לוחם ואזרח בו־זמנית, "איכר ביום ואיש גרילה בלילה".
כוחות שיטור של ארגון טרור שהשתלט על חבל ארץ שאינו מדינה נחשבים לסוג נוסף של מיליציה מאורגנת האוכפת את שלטונו, ועל כן הם מטרה לגיטימית. גם עיתונאים תומכי לחימה המסייעים באופן כלשהו למאמץ הלחימה של הצד האחר מאבדים את ההגנה של דיני המלחמה ודינם כדין מבצעי מעשי איבה.
גם מטרה פיזית יכולה להיות מטרת תקיפה לגיטימית. תחנות כוח מוכרות בדרך כלל כבעלות חשיבות רבה לספק את צורכי התקשורת, התעבורה והתעשייה, ולכן הן יכולות להיחשב כמטרות צבאיות בעת סכסוך מזוין. דיני המלחמה נותנים הגנה מיוחדת לבניינים מסוימים כמו בתי חולים, בתי ספר ומקומות תפילה, ובלבד שהם מסומנים ומזוהים כנדרש ואינם משמשים לשום מטרה צבאית. על בניינים "אזרחיים" העשויים לשמש מטרות צבאיות או אזרחיות במקביל חל הכלל שהם אינם יכולים להיות "גם וגם". אם הבניין משמש את הצד הלוחם בלחימתו, הוא מטרה צבאית לכל דבר. ואולם, בעת התקיפה של מטרה שאינה צבאית גרידא יש לשקול גם את עקרון המידתיות ואת הסיבה המצדיקה את פעולת הלחימה.
המצור – אמצעי לגיטימי
מצור הוא כיתור שטח ומניעת הגישה אליו והיציאה ממנו, במטרה להביא לכניעת הנצור באמצעות מחסור ובידוד. כדי שמצור יהיה יעיל, עליו להיות מוחלט. הניסיון ההיסטורי מלמד שסדקים עלולים להביא לקריסתו. במדריך האמריקני יש הוראות מפורטות לגביו. דיני המלחמה מתירים הטלת מצור עד לכניעה המוחלטת של האויב. הסייגים ההומניטריים מוגבלים.
עקרונית הרעבת האויב היא שיטת לחימה לגיטימית. האיסור חל על הרעבה המכוונת נגד האוכלוסייה האזרחית בלבד. ככל שהרעבת האוכלוסייה האזרחית נלווית למטרה של הרעבת כוחות האויב, אסור שהיא תהיה למעלה מן המידה ביחס ליתרון הצבאי המצופה. ההוראה אינה חלה במקום שאי הפגיעה בתזונה תסייע ישירות לכוחות האויב. אין מקום לפירוש רחב יותר של האיסור על ההרעבה, מאחר שפירוש כזה יעשה את המצור חסר ערך, על אף היותו מותר בדיני המלחמה. בין השאר, המדריך קובע במפורש שאין חובה על המפקד הצבאי לאפשר פינוי של כלל האוכלוסייה האזרחית אם יש לו טעמים צבאיים לגיטימיים, כגון שמניעת המעבר תגדיל את הסיכוי לכניעת כוחות האויב שנמצאים בתוך השטח הנצור.
לסיכום, דיני המלחמה, והמשפט הבינלאומי בכללותו, משקפים את הכללים שמדינות הסכימו עליהם, והם מבטאים את התובנה שמלחמה צריך להכריע בניצחון. לישראל יש זכות לתקוף את אויבינו המבקשים להשמידנו בכל מקום באשר הם שם ולהביא לכניעתם המוחלטת. בפגוע חיית אדם בנו דם ניתן תחת דם.
עו"ד טליה איינהורן היא פרופסור למשפטים, חברה קבועה באקדמיה הבינלאומית למשפט השוואתי
