מהו תפקידה של היועצת המשפטית לממשלה? זו השאלה שהביאה לגבהים חדשים את העימות בין ראש הממשלה ליועמ"שית בישיבת הממשלה ביום ראשון שעבר. בלב העימות עמדה סוגיית אופן מינוי נציב שירות המדינה הבא בידי הממשלה. סעיף 6 לחוק שירות המדינה (מינויים) מנוסח בבהירות רבה: "הממשלה תמנה נציב שירות המדינה (להלן – נציב השירות); על מינויו לא תחול חובת המכרז לפי סעיף 19, והודעה על המינוי תפורסם ברשומות". כלומר, מינוי נציב הוא פררוגטיבה של הממשלה. זה לא אומר שלממשלה אסור להחליט על מנגנון שיעזור לה לשפר את המינוי ולוודא שתמנה את הנציב הטוב ביותר. אפילו רצוי שכך תעשה. אך האם היא חייבת לעשות זאת?
ההצעה שהגיש רה"מ בנימין נתניהו לאישור הממשלה מנוסחת ברוחו של לשון החוק: ראש הממשלה יציע מועמד, הוועדה המייעצת למינוי בכירים – שבודקת את מינוי הרמטכ"ל, המפכ"ל, נגיד בנק ישראל וכדומה – תבדוק את המינוי, ואם תאשר אותו הוא יובא לאישור הממשלה. אלא שהיועצת המשפטית לממשלה הודיעה כי חלה "מניעה משפטית" לאשר כל מנגנון לבחירת הנציב שלא יכלול ועדת איתור שקופה ותחרותית.
המשנה ליועמ"שית, ד"ר גיל לימון, הסביר את עמדתה בחוות דעת מפורטת. "ראש הממשלה יוכל לבחור אדם לתפקיד החשוב והרגיש בלי כל התחשבות בתנאי סף, כשירות, ניסיון או התאמה מהותית, ובלי הליך תחרותי ופומבי, שמהווה כלי עזר חיוני לבחירה מושכלת של מי שממלא תפקיד בכיר מסוגו של נציב שירות המדינה", טען לימון. משכנע? אולי. אין ספק שנציב שירות המדינה הוא תפקיד רב השפעה, וראוי להבטיח שיכהן בו אדם מתאים. ספק רב אם המנגנון שהציע נתניהו נותן מענה לצורך לוודא שהנציב הבא יהיה האדם הראוי ביותר. אך האם, לפי החוק הקיים, אפשר לקבוע שיש "מניעה משפטית" לאשר את הצעת ראש הממשלה?
בעולם המשפט יש הבחנה בין הדין הרצוי לדין המצוי. במקרים רבים המחוקק לא נתן את המענה האופטימלי לסוגיות רבות, אבל זהו החוק. העובדה שהדין המצוי אינו הטוב ביותר לא הופכת את הרצוי למצוי. יש מומחי משפט, שהבולט בהם הוא נשיא בית המשפט העליון לשעבר פרופ' אהרן ברק, שהתמחו בסגירת הפער באמצעות תורות "פרשנות" מרחיקות לכת כמו "הפרשנות התכליתית". לפי גישתם, אם המחוקק לא עשה את מלאכתו בניסוח הדין הרצוי, המלאכה מוטלת על הפרשן – ולא חשוב אם זהו שופט או היועץ המשפטי לממשלה. האתוס הזה אומץ בשנים האחרונות בידי מערך הייעוץ המשפטי לממשלה, לפי המוסכמה שאחד מתפקידיו הוא "להגן על האינטרס הציבורי".
אך האם זה החוק? האם היועצת אמורה לאכוף את הדין הרצוי לשיטתה, גם כאשר פרשנות הדין שראש הממשלה והשרים מבקשים לאמץ קרובה הרבה יותר למה שהוא בפשטות הדין המצוי? גם אם אפשר להבין איכשהו את הטענה ששופטי בג"ץ מוסמכים לפרש באופן יצירתי את החוק כדי לקרב את המצוי לרצוי לשיטתם, קשה להבין כיצד אפשר לתת כוח כזה בידי היועצת המשפטית לממשלה.
כך היא הופכת מפרשנית הדין בשביל הממשלה ל"בג"ץ של איש אחד", חזקה באופן אבסורדי אפילו יותר מנשיא בית המשפט העליון. כל עוד לא תיפתר הסוגיה הזאת, העימותים שראינו בשבועיים האחרונים רק יחריפו, והערעור מצד נבחרי הציבור על מעמדה של היועצת יתעצם.
