אין טעות גדולה יותר מהפקדת הדמוקרטיה ושלטון החוק בידי משפטנים

המילה המוקדמת שבה השתמשו ביוון העתיקה לציון "דמוקרטיה" היא "איסונומיה", שאותה אפשר לתרגם כ"שוויון בפני החוק". הטיעון הראשון ששרד בכתובים לטובת הדמוקרטיה כשיטת משטר – בניגוד למונרכיה ואוליגרכיה – נמצא בספרו של אבי ההיסטוריה הרודוטוס: "לשלטון העם יש קודם לכול השם היפה ביותר: שוויון בפני החוק". הרעיון מוכר היטב: בדמוקרטיה החוק ניצב מעל כולם; אין אדם או קבוצה שנמצאים מעליו, וכולם כפופים לו בשווה. הרעיון העתיק הזה כלול כהיבט הכרחי במושג המודרני יותר, "שלטון החוק".

את המושג "שלטון החוק" הטמיע אלברט ון־דייסי, משפטן אנגלי מפורסם, בספרו "מבוא לחקר החוק והחוקה" מ־1885. דייסי אומנם המשיך רעיונות שנמצאו כבר אצל קודמיו הליברלים־קלאסיים (כג'ון לוק), אבל הוא עיצב מחדש את הדיון בשלטון החוק כמושג מובחן, הכולל שלושה היבטים. ההיבט הראשון שהדגיש דייסי הוא שאי־אפשר להעניש אדם "אלא על הפרה ברורה של חוק שכונן באורח חוקי רגיל בפני בתי משפט רגילים של המדינה". השני הוא שאין שום אדם שניצב מעל החוק, וכולם כפופים לאותם הליכים שיפוטיים רגילים.

שתי נקודות ראוי להאיר כאן. ראשית, משטרים אוטוריטריים אינם חסרי־חוק, אלא הם חסרי "שלטון החוק". יש תיאורטיקנים מודרניים שסבורים שבמדינה לא דמוקרטית יתקיים שלטון החוק; אבל בפועל, כפי שהבינו היוונים, זה לא סביר. השליטים במדינות אוטוריטריות נמצאים מעל החוק, ומשתמשים בו באופן סלקטיבי. כדברי הגנרל והנשיא הפאשיסטי של פרו במחצית הראשונה של המאה ה־20, אוסקר בנבידס: "לחבריי – הכול; לאויביי – החוק". שנית, ההפרדה בין החקיקה לשיפוט נועדה להבטיח שהשיפוט יהיה חסר פניות. רק אם אין לשופט אינטרס בתיק ובתוצאות ההליך, מובטח טוהר הפסיקה, ומשום כך נדרשת לשופטים עצמאות שיפוטית.

שופטים אמורים לשפוט בלי פניות, ולכן זקוקים לעצמאות משטרית. אבל איך אפשר להיות בלי משוא פנים כשאתה שופט את עצמך?כאשר האינטרס הישיר שלך הוא המוטל על הכף?

ההיבט השלישי של דייסי פחות חשוב לצרכינו, ונוגע לייחודיות האנגלית, שבה זכויות היסוד של האזרח הן תוצאת הצטברות הליכים שיפוטיים נקודתיים, שהרחיבו את החירות באופן מדורג, על פי המקרה הנדון, ולא באמצעות חוקה ועקרונות מופשטים.

דייסי הניח את המסד, והרחבת רעיונותיו הביאה להגדרת היבטים שונים של "שלטון החוק". כך למשל, הדרישה שהחוק והפסיקה יהיו נגישים, בהירים, ברורים וצפויים, כדי שכל אזרח יוכל לדעת מה מותר ומה אסור, ומה תהיינה התוצאות של חריגה. עקרון שלטון החוק מבקש למעט ככל האפשר בשיקול דעת מנהלי – כדי להבטיח עקביות ותוצאות שוות לאזרחים שונים – ומבקש ששרים ופקידים (משפטיים ואחרים) לא יחרגו מגבולות סמכויותיהם.

לסיכום, שלטון החוק דורש עליונות לחוק הכתוב והמפורש על אנשים ומוסדות, לטובת האזרח. עד כאן, טוב ויפה. אלא שבמהרה קרה לרעיון של "שלטון החוק" מה שקרה בישראל למושג ה"דמוקרטיה". מכיוון שכולם רוצים להתנאות בו, ומבחינה פוליטית ורטורית הוא שימושי במיוחד, הוא נחטף על ידי בעלי אג'נדות פוליטיות ואידאולוגיות, לרוב פרוגרסיביות למדי.

בלב העניין עומד תעלול פסאודו־אינטלקטואלי מוכר, שבו בעלי עניין מכריזים שיש מושג "צר" של שלטון החוק, כלומר זה שכולם מכירים ומבינים, אבל יש גם מושג "רחב", שתוכנו חדשני ושונה. לחלופין נשמע שיש אומנם "שלטון חוק פורמלי" או "פרוצדורלי", אבל יש גם "שלטון חוק מהותי". כצפוי, הרעיון של שלטון חוק "רחב" או "מהותי" משמש לקידום ערכי המיעוט שאותם מעוניין הכותב לקדם. ובדרך כלל לגמישות המושגית הזו מתלווה רצון להאדרה והעצמת כוחו של בית המשפט (שנוטה להיות פרוגרסיבי) ביחס לרשויות האחרות, לשם אכיפת אותם ערכים.

בעקבות ההרחבה הסמנטית המלאכותית הזו הפך הרעיון של שלטון החוק, שהיה אמור להיות סממן עיקרי של דמוקרטיה מתפקדת וממשל תקין, למושג שנוי במחלוקת, עד שכיום אי־אפשר לדון בו בלי לציין שהוא כל כך מורכב ומלא ניגודים עד שהוא כמעט ריק מתוכן.

התוצאות הרות אסון. כאשר לוקחים מושג כמו "שלטון החוק", שאמור להיות עמוד תווך משטרי שמבטיח בהירות ושקיפות לאזרח, ומטשטשים ומעמעמים אותו בתכנים חדשים שנוגדים את מובנו המקורי, המשמעות היא שבפועל מוותרים על שלטון החוק. מפני שאם יש נורמה מחייבת "מהותית", הידועה ומובנת ליודעי ח"ן בלבד, והיא גוברת על החוק, אזי אין יותר שלטון חוק במובנו הדמוקרטי המקורי. בדיוק כמו שב"דמוקרטיה מהותית" יש הרבה דברים, אבל אין דמוקרטיה.

כך בוודאי קורה כאשר אנו עוברים מהדיון האינטלקטואלי למעשה משטרי, כלומר, כאשר בשם המושג החדש והעמום של "שלטון החוק" הרשות השופטת נוטלת לעצמה סמכויות השייכות לרשויות האחרות. במצב שכזה שלטון החוק הופך ללעג וקלס, והדמוקרטיה, שאותה הוא אמור לשרת, הופכת בפועל לשלטון המיעוט.

התרגיל הרטורי הפשטני הזה, של החלפת התכנים המקובלים של המושגים המשטריים לצורכי הצדקת ביזת סמכויות ושררה, עומד בבסיס "המהפכה החוקתית" של אהרן ברק. אין מושג חשוב ששרד את המהפכה, מה"דמוקרטיה" עצמה, דרך "שלטון החוק", ועד ל"הפרדת רשויות". התכנים המקובלים הוחלפו במובנים אנטי־דמוקרטיים "מהותיים", וכמיטב המסורת האוטוריטרית, המשמעות המקורית הוצגה כ"מיושנת", "בעייתית", וכמובן גם אחראית לעליית הנאצים לשלטון.

אלא שמי שמצוי קצת בספרות יודע שהעמדה המקורית שרירה וקיימת. העמדה האנטי־דמוקרטית, החתרנית, המהפכנית והפוסט־מודרנית, רחוקה מלהיות חזות הכול כמו בישראל. העולם האקדמי הופך יותר ויותר ל"נעור", אבל בכל הנוגע למשטר, עדיין מצוי בו רובד מסוים של אותנטיות ויושרה.

ניתן דוגמה מהחוקרים פז'בורסקי ומראבל, בהקדמתם לספר יסוד שערכו לנושא "דמוקרטיה ושלטון החוק" בהוצאת אוקספורד. "אם בתי המשפט יכולים להכתיב לרשויות הממשל האחרות, אבל הרשויות הללו אינן יכולות לפקח על בתי המשפט", הם כותבים, "הכוח של הרשות השופטת הופך לחסר בקרה". כשכך קורה, הם מסבירים, מופר האיזון בין הרשויות, שהוא מבחינתם תנאי הכרחי לשלטון החוק. עוד הם מקשים: "האם עלינו להאמין ששופטים הם חסרי אינטרס… ונטולי פניות?" ודאי שלא, ולכן הם מבקשים להבחין בין "שלטון השופטים" ל"שלטון החוק". צמד החוקרים מצטט חוקר שלישי: "אם פירוש החוקים הופך לתחומם הבלעדי של בירוקרטים שממנים את עצמם, הסכנה לדמוקרטיה ברורה".

אם כן, את העמדה הזו אפשר לשמוע בהקדמה כללית לספר יסוד בתחום מאוקספורד. בישראל, לעומת זאת, האקדמיה הפסאודו־אינטלקטואלית עוסקת במשטר הדמוקרטי כמו שאוניברסיטה מערבית שממומנת על ידי קטאר עוסקת ב"לימודי פלסטין". מדובר בתעמולה חד־צדדית מתמשכת ואדוקה, שמקנה לסטודנטים התמימים את האמונה הכוזבת שיש רק עמדה אינטלקטואלית "נכונה" ו"מוסרית" משטרית אחת: דמוקרטיה היא שלטון בית המשפט.

שומרי סף בלי סף

את תוצאות ההשחתה הזו של שלטון החוק בישראל אנחנו מקבלים בשבועות האחרונים בטורבו. נפתח עם עמית בכר, יו"ר לשכת עורכי הדין, שבהקלטות שהציג ישי פרידמן בערוץ 14 אמר על מינוי שני משפטנים המזוהים עם פורום קהלת לבתי המשפט: "אנחנו בגופנו אומרים: 'בשום פנים ואופן לא', וזה לא יקרה", ועל מינוי שלישי אמר שגם אם הוא "איש ראוי", בכל זאת "נציגינו חסמו ממש בכוח את המינוי הזה גם, ואני גאה על זה מאוד". למען הסר ספק, במדינה מתוקנת בכר לא היה רק מודח, אלא גם נחקר פלילית, משום שהוא חלק מוועדת מינוי שופטים, ונדרש לפעול – תחת עקרון שלטון החוק – בלי הטיה ואפליה, כן, אפילו של אנשים שחשודים על ידי משטר המשפטנים כאנשי ימין.

השנה האחרונה הדגימה שכל ניסיון של נבחרי הציבור להציל את שלטון החוק, במובנו המקורי והדמוקרטי, מידי מחריביו, יוצג על ידי האליטה הזו כהריסתו

לאחר מכן הציג עמית סגל את מאמצי אביחי מנדלבליט להתמנות ליועמ"ש, שלכאורה הם בלתי חוקיים ובוודאי חורגים מכל מנהל תקין. ל"שומרי הסף", כידוע, אין שום סף כשמדובר בהם עצמם. שלטון החוק הוא אפילו לא המלצה עבורם. לא פלא שמנדלבליט, שהיה "מוחזק בגרון" על ידי פרקליט המדינה שי ניצן, לא רק ביצע בעצמו מינויים לא תקינים, אלא גם החריב את הדמוקרטיה הישראלית בנימוקים על ה"די־אן־איי של העם יהודי". זהו שלטון החוק ה"מהותי".

לא פחות מכך ראוי לשים לב לדברי השופטת הפורשת ענת ברון, בטקס "אבירי איכות השלטון". ברון מוטרדת "מהשתלטות וריקון מתוכן של מערכות מרכזיות כמו המשטרה, התקשורת, מערכת המשפט ובית המשפט העליון בראשו, היועצת המשפטית לממשלה, ושומרי הסף; תוך שלילת הגנה מן האזרחים, ובניגוד לאינטרס הציבורי ולשלטון החוק".

הערבוב הפרנואידי הזה מרהיב, כשברון הופכת גופים עצמאיים ועסקיים, ורשויות משטריות שונות, למקשה אחת גדולה. מאחורי הדברים עומדת השקפתה שהמשפטנים צריכים לשלוט בכול. זהו המעמד העליון, והוא יגיד לנו מהם "האינטרס הציבורי ושלטון החוק". בפועל זוהי כמובן התקפה אנטי־דמוקרטית על אזרחי המדינה, שזכויותיהם הפוליטיות הדמוקרטיות, כמו גם חירויות בסיסיות שלהם, נשללות תחת משטר האימים שברון מייחלת לו.

ברון אף קוראת "להיאבק בכל האמצעים החוקיים שבידינו, בכל הפלטפורמות שעומדות לרשותנו, איש איש בתחומו. בידינו לעצור את רכבת ההרים השועטת אל עבר שלילת קיומה של מדינת ישראל כדמוקרטיה ומדינת חוק. זוהי חובתנו המוסרית, האזרחית והלאומית". האם למישהו יש ספק שבעיני ברון, בשבתה בתחומה כשופטת, שפרשנות יצירתית של החוק, שמשרתת את הנורמות הללו שלה, היא פעולה חוקית? בחוסר מודעות שמאפיין את "המעמד העליון" היא מציגה בדיוק את המנגנון שהחליף את שלטון החוק בשלטון השופטים, בהצדקות רטוריות אנטי־דמוקרטיות מובהקות.

הגענו לבית המשפט העליון, שבשבתו כשר המשפטים ה"מהותי" מנסה לכפות על שר המשפטים ה"פורמלי" למנות את הנשיא שבית המשפט רוצה בו. הסמכות הזו בבירור מסורה לשר המשפטים. חוק בתי המשפט מתאר את ההליך: "ראה שר המשפטים שיש למנות שופט, יודיע על כך ברשומות ויכנס את הוועדה", ובהמשך: "הצעת הוועדה על מינוי של שופט לבית המשפט העליון תהיה על דעת שבעה מחברי הוועדה".

הדברים ברורים למדי, אלא שבעליון החוק הוא כחומר ביד האג'נדה. לא רק שהם נוטלים לעצמם את הסמכות של שר המשפטים, אלא – כפי שכתב הדוקטורנט למשפטים שמעון נטף – הם מתייחסים ל"מינוי שופט" במשפט הראשון ככולל את מינוי הנשיא לעליון, אבל כלא כולל אותו כשמדובר בדרישת רוב מיוחס בהצבעה (כדי להבטיח שיהיה להם רוב). פרשנויות, אמתלות, תירוצים ופלפולים – הכול יש כאן, להוציא שלטון החוק.

הזכרנו לעיל ששופטים אמורים לשפוט בלי פניות, ולכן זקוקים לעצמאות משטרית. אבל איך אפשר להיות בלי משוא פנים כשאתה שופט את עצמך? כאשר האינטרס הישיר שלך הוא המוטל על הכף? האבסורד כאן חוגג בזמן ששלטון החוק מתאבל.

אבל אפשר להסיר דאגה מליבנו. נשיא אוניברסיטת תל־אביב, פרופ' אריאל פורת, מצילנו בכנס חירום על "אי כיבוד העיקרון הבסיסי של שלטון החוק במדינת ישראל" והחשש מ"התעלמות של הממשלה ושרים בכירים מהנחיות היועצת המשפטית לממשלה". לא רק זאת, הוא זועק, "נשמעות מפעם לפעם אמירות של שרים בממשלה שעל פיהן החלטות מסוימות של בית המשפט העליון לא יכובדו". וכדי לא להותיר ספק ביחס לעמדתו, הוא גם מזכיר את "גל הטרור של יהודים נגד פלסטינים". מתברר שכשעולם המושגים המשטרי שלך עשוי מחומרים לספרות פנטזיה, הדמיון מתרגל לעבוד שעות נוספות.

השנה האחרונה הדגימה היטב שכל ניסיון של נבחרי הציבור להציל את שלטון החוק, במובנו המקורי והדמוקרטי, מידי מחריביו, יוצג על ידי האליטה הזו כהריסתו. מתוך בורות או ציניות, התוצאה אחת: הרשות השופטת תפסה את השלטון, ותעשה הכול לשמר את השררה. שום שקר לא גדול מדי, שום הונאה לא נקלה מדי.

המסקנה נראית ברורה, ולמען האמת היא איננה חדשה: אין טעות גדולה יותר מהפקדת הדמוקרטיה ושלטון החוק בידי משפטנים. מתברר שדווקא הם נוטים, בהיעדר פיקוח הדוק, לזלזל בחוק ובאמת. הם האחרונים שהיינו רוצים להפקיד בידם את אבני הבניין המשטריות, כמו שלטון החוק והפרדת רשויות, משום שהם מתגלים שוב ושוב כחוליה החלשה ביותר בשרשרת הדמוקרטית.