אני אינני מי שהייתי, מי שהכרת; כמה שנים בזבזתי בלהיות כמעט. השבוע פורסם פסק דינו של בג"ץ בעתירה שהוגשה נגד שר המשפטים סביב מינוי נשיא בית המשפט העליון, וזו הזדמנות לעצור רגע ולתהות מה קרה לשופט אלכס שטיין. מי שמינויו נתפס כפסגת ההצלחות של איילת שקד – שהרחיקה נדוד וחצתה את האוקיינוס האטלנטי כדי לשלוף את האקדמאי המבריק מהקמפוס ולשתול אותו בלשכות העליונים המוארות בירושלים – עבר קונברסיה, היפוך הלב, וגילה מחוזות חדשים.
נסקור כאן בתמצית שלושה פסקי דין של כבודו, שבהם הוא צועק את חייו בחושך ומספר לנו שהוא כבר לא מי שחשבנו שהוא. "לא ידעתי איך לגלות לך את חולשותיי, גם לעצמי סיפרתי סיפורים עליי". ייתכן ששקד שמינתה אותו קוראת ונשרפת. ייתכן שהיא מבינה בדיוק מה קורה, אך פוחדת להסכים שזו לא סתם תקופה חולפת. הסדר יהיה כרונולוגי: נפתח בבג"ץ טבריה ונסיים בפסק הטרי האחרון.
"אוֹחִיל יוֹם יוֹם אֶשְׁתָּאֶה, תָּמִיד עֵינִי צוֹפִיָּה, אֶעְבְּרָה נָא וְאֶרְאֶה, אַדְמַת קֹדֶשׁ טְבֶרְיָה". העיר הגלילית המתחרדת הייתה על הכוונת של אריה דרעי, לאחר שראש העיר רון קובי, שהוביל קו אנטי־חרדי, התקוטט עם כל העולם וכשל בהעברת התקציב. לעיר מונתה ועדה קרואה, ובסוף 2020 החליף דרעי את יו"ר הוועדה שמעון מעתוק במקורבו בועז יוסף. שלוש שנים מאוחר יותר, לקראת הבחירות, ביקש דרעי להריץ את יוסף כמועמד מטעמו.
שטיין הוא הראשון שמציע לשלול מהכנסת את עצם הסמכות לחוקק חוקים שלדעתו סותרים את השוויון. זהו לא אקטיביזם, זה אולטרה־אקטיביזם
מסיבות טובות שלא נפרט כאן עכשיו, החוק לא מאפשר ליו"ר ועדה קרואה להתמודד בבחירות. דרעי שינה את החוק בכנסת, ונגד התיקון הוגשה עתירה לבג"ץ. השופטים קבעו שהחוק התקבל כדין אולם ייכנס לתוקף רק מהבחירות הבאות, כדי שלא יצא החוטא נשכר מהחוק הפרסונלי. שטיין יכול היה לכתוב פסק דין רזה ולדחות את התחולה של החוק בהסבר כזה או אחר, אבל הוא ניצל את ההזדמנות לכתוב את הטקסט החוקתי הכי קיצוני ומופרע שנכתב אי פעם בבית המשפט העליון, טקסט העוקף את אהרן ברק בשלושה נתיבים שמאלה.
רקע קצר: בשנים האחרונות מתאמץ המחנה הפרוגרסיבי להפוך את מגילת העצמאות לטקסט משפטי מחייב, מעין חוקה שמעל החוקה. המוטיבציה היא להשחיל את סעיף השוויון מהדלת האחורית, לאחר שכשלו המאמצים לשכנע את הכנסת להכניס אותו לחוקי היסוד. המשפט "מדינת ישראל תקיים שוויון זכויות חברתי ומדיני גמור לכל אזרחיה בלי הבדל דת, גזע ומין" ממגילת העצמאות יהפוך כך לעיקרון־על הגובר לא רק על כל חוק רגיל, אלא גם על כל חוקי היסוד.
המהלך הזה – שאותו מוביל בשיח אהרן ברק – שנוי במחלוקת חריפה. אם הוא יתקבל בפסיקות בג"ץ ומגילת העצמאות תהפוך דה־פקטו ל"מגילת זכויות אדם", המחיר יהיה קריסת מעמדה של המגילה כטקסט קנוני קונצנזואלי המבטא את הסיפור הישראלי המשותף. המגילה עלולה להפוך לטקסט "שמאלני" שהימנים שונאים ומחרימים. שטיין הוא הראשון שנענה לקריאת ברק והנכיח את התזה המסוכנת הזו בפסק דין, בטקסט הרבה יותר חריף וקיצוני ממה שאהרן ברק חלם או דמיין.
איך הוא עשה את זה? שטיין שלף מהבוידעם מסמך צהבהב ואפילו שתל אותו כתמונה בפסק הדין. מדובר ב"מנשר" שפורסם בה' באייר תש"ח, ובו נכתב ש"מתוקף הכרזת העצמאות" מועצת המדינה הזמנית היא הרשות המחוקקת. מסמך נוסף שעליו הסתמך שטיין הוא "פקודת סדרי השלטון והמשפט" הכוללת את החוקים הראשונים שנחקקו, שבה כתוב כי החקיקה נעשית "בתוקף הסמכות שנקבעה למועצת המדינה הזמנית בהכרזה על הקמת המדינה".
מכאן פוצח שטיין בסדרת קפיצות לוגיות שגם באולימפיאדה לא ראו: "הסמכה זו, בלעדיה אין. בלי הסמכה זו שום כנסת לא הייתה מוסמכת לחוקק שום חוק"; חוקי הכנסת כפופים להסמכה זו; ההסמכה נשענת על מגילת העצמאות, ולכן למגילה "יש מעמד חוקתי מכונן כ'כלל ההכרה' הבסיסי, נורמת היסוד עליה עומד המשפט הישראלי כולו"; מגילת העצמאות כוללת "שוויון זכויות גמור". מכאן מגיע שטיין למסקנה המדהימה: לכנסת אין שום סמכות לחוקק חוקים הפוגעים בעקרון השוויון, "מקומם לא יכירנו בספר החוקים של מדינתנו, ויש להורות על בטלותם"; חקיקה פרסונלית מנוגדת לשוויון ולכן דינה בטלות.
וואו. הטקסט של שטיין מופרך בכל כך הרבה רמות שקשה להחליט מאיפה להתחיל: המנשר נכתב על ידי מועצה זמנית שבחרה את עצמה ואין שום היגיון דמוקרטי בקביעה שיש לה סמכות יותר מלכנסת נבחרת; במנשר ובפקודה אין זכר לקביעה שלפיה להכרזת העצמאות יש תוקף חוקתי; האמת ההיסטורית בדיוק הפוכה – המועצה הזמנית יזמה בחירות לאספה המכוננת כדי שהיא, האספה, תכתוב את החוקה. כי אין ולא הייתה חוקה לפני האספה.
במבט רחב יותר: כל משפטן מליגה ד' מבין שבעולם משפטי ריאלי אין חיה כזו "שוויון גמור", כי אין ולא יכולה להיות זכוּת משפטית מוחלטת. כל זכות דורשת איזונים מול זכויות סותרות אחרות. אפילו חוקי היסוד הליברליים של שנות ה־90 כללו "פסקת הגבלה" המאפשרת לחוקק חוקים הסותרים אותם בתנאים שונים.
לשטיין זה לא מספיק. הוא הראשון שמציע לשלול מהכנסת את עצם הסמכות לחוקק חוקים שלדעתו סותרים את השוויון. יש עוד מה להרחיב על הטקסט המוזר הזה אולם קצרה היריעה פה. זהו לא אקטיביזם, זה אולטרה־אקטיביזם עם מבער אחורי פתוח ובלמים שרופים.
פסד הדין המוזר השני של שטיין קשור גם הוא לדרעי. כזכור, דרעי הורשע בעסקת טיעון בעבירות מס, ובית המשפט גזר עליו קנס כספי ומאסר על תנאי. בישיבה שבה אישר בית המשפט את הסדר הטיעון הודיע דרעי כי הוא התפטר מכהונתו כחבר כנסת, כפועל יוצא מכך נמנע השופט מלקבוע שיש עם העבירות קלון.
מאוחר יותר, לקראת הקמתה של הממשלה הנוכחית, נחתמו הסכמים קואליציוניים הכוללים את מינויו של דרעי לשר, לאחר שחוק יסוד הממשלה תוקן כך שקבע שרק מי שהורשע ונגזר עליו מאסר בפועל לא יוכל לשמש שר. עתירות נגד ראש הממשלה נתניהו שהוגשו לבג"ץ דרשו לבטל את התיקון לחוק היסוד, או לחלופין לקבוע שהחלטת ראש הממשלה למנותו נגועה ב"חוסר סבירות קיצונית". רוב השופטים קבעו כי "אי־העברתו של דרעי מתפקידו חורגת באופן קיצוני ממתחם הסבירות", בשל העובדה שדרעי הוא שור מועד ברשות הרבים, וזו לא ההרשעה הראשונה שלו בעבירות טוהר מידות.
שטיין ה"שמרן" בחר שלא להצטרף לפסילה בעילת ה"סבירות", ובמקום זאת פסע במסלול חדש לחלוטין – "הֶשתק שיפוטי". השתק שיפוטי הוא עיקרון הקובע שאדם מנוע מלטעון טענה בבית המשפט לאחר שטען טענה מנוגדת לה בהליך משפטי קודם. ולענייננו, אחרי שדרעי הודיע שהוא פורש מהכנסת אי אפשר למנות אותו לשר.
אין יותר רעוע ממגדל הקלפים הזה: ראשית, בחוק הישראלי אין זכר לעקרונות "ההשתק השיפוטי". זהו רעיון שפותח בפסיקה האנגלו־אמריקנית במאה ה־19 ונקלט בפסיקה הישראלית בשנות ה־90 בהקשר ספציפי מאוד – חסימת טענות סותרות בתוך הליך משפטי. שטיין יוצר דוקטרינה יש מאין, וקובע שההשתק השיפוטי חל לא רק בהליכים בבית משפט, אלא גם בפעולה מנהלית המתרחשת מחוץ לבית המשפט. המשפטן יונתן יעקובוביץ הציע דוגמה יפה להמחיש עד כמה מופרך הרעיון: ראובן קיבל הנחה בארנונה לאחר שהצהיר שהכנסותיו נמוכות ואין לו כסף, מאוחר יותר פנה לטאבו בבקשה לרשום על שמו דירה שקיבל בירושה, והרשם מסרב לרשום את הדירה על שמו בטענה שאם הוא טען שהוא עני לא אמורה להיות בבעלותו דירה.
המהלך הזה סותר לחלוטין עיקרון נוסף, הקובע אי־שפיטות של הסכמים פוליטיים. והעיקר, העתירה כלל לא עסקה בדרעי אלא בהחלטה של נתניהו, ושטיין פסק נגד גורם שלא היה צד לעתירה (!) ואגב הפסק הקודם של שטיין, מה זה אם לא חקיקה (שיפוטית) פרסונלית המנוגדת לעקרון השוויון?
פסק הדין האחרון, מהשבוע, מופרך לא פחות. שטיין קיבל את הטענה הפשוטה שסמכות כינוס הוועדה לבחירת שופטים הוענקה לשר המשפטים כחלק מהאיזון בין הגורמים הפוליטיים למשפטיים בוועדה. מטרת החוק היא לתמרץ את הצדדים להגיע להסכמות.
אבל כאן עושה שטיין פליק־פלאק: אם סמכות השר גורמת ל"שיתוקו של בית המשפט והרשות השופטת", טוען שטיין, היא מתבטלת. וכאן הבן שואל, מה נסגר? אל"ף, השנה החולפת הוכיחה שמערכת המשפט לא "שותקה" כשבראשה עמד ממלא מקום נשיא, להפך, בג"ץ היה פעיל ודינמי יותר מאי פעם. ובי"ת, מדוע האחריות ל"שיתוק" מוטלת על כתפי השר יותר משהיא מוטלת על כתפי השופטים? באותה מידה אפשר לטעון שאילו השופטים היו מאמצים את אחת מהצעות הפשרה שלו מזמן היה ממונה נשיא, ובא לציון גואל.
לסיום הערה על התוכן מול הצורה: עמדתי היא שיו"ר ועדה קרואה לא אמור להתמודד בבחירות, שלא ראוי שדרעי ישמש שר, ושאין סיבה לבטל דווקא עכשיו את עקרון הסניוריטי. אבל הפרדת רשויות דורשת מהצדדים לפעול בתוך כללי המשחק ולא להפעיל כוח רק משום שהם יכולים.
שטיין לא רק מתגלה כאקטיביסט על סטרואידים, אלא הופך לחלק מבעיית חוסר האמון בין הרשויות במקום להיות חלק מהפתרון. הסיפור המוזר של שטיין מוכיח שהימין לא יכול להשליך את יהבו על "מינוי שופטים שמרנים" העשויים להתגלות כמשענת קנה רצוץ, והוא חייב להילחם על כללי משחק הוגנים.
