היועמ"ש כמפקד העליון – לא עוד

"מיהי האישיות בעלת הסמכות הרחבה ביותר בעולם הדמוקרטי: נשיא ארצות הברית? ראש ממשלת בריטניה? נשיא צרפת? לא ולא. התשובה הנכונה היא: היועץ המשפטי של ממשלת ישראל. בעוד שאחת מהנחות היסוד של הדמוקרטיה היא קיומם של איזונים ובלמים, המכוונים למנוע ריכוז סמכויות, מרכז בידיו היועץ המשפטי סמכויות שאין דומה להן בשום מדינה דמוקרטית. העובדה שמדובר באישיות ממונה ולא נבחרת רק מעצימה את הפגיעה בדמוקרטיה" (פרופ' שלמה אבינרי, 2009).

היועץ המשפטי מרכז בידיו שלוש סמכויות נפרדות: הוא מייעץ לממשלה בכל נושא משפטי, והפסיקה אף נתנה תוקף מחייב לחוות דעתו ולפרשנותו לדין; הוא עומד בראש התביעה הכללית; ויש לו מונופול על ייצוג המדינה ורשויותיה בערכאות. כל זאת – בלי שמעמדו וסמכויותיו עוגנו בחקיקת הכנסת. גם אופן הבחירה בו, באמצעות ועדת איתור, חורג מהמקובל במשטר דמוקרטי.

קלטות מנדלבליט־נוה חשפו לעין כול את אופן מינויו המושחת של היועמ"ש אביחי מנדלבליט: כיצד תומרנה ועדת האיתור לבחור בו, כיצד סוכל משיקולים זרים מועמד ראוי ממנו, כיצד הוטעה בג"ץ לחשוב שאין לו תיק פתוח במשטרה הממתין לבירור דין, וכיצד אחר כך הוא מצא עצמו כדבריו מוחזק בגרון בידי פרקליט המדינה שי ניצן והמשנה ליועץ המשפטי דינה זילבר.

הפקיד הכול יכול, שרמס ברגל גסה ושלא כדין את הפרטיות של אזרחים נורמטיביים, שלא נחשדו במאומה, והוליך אותם לחקירות ולמעצרי שווא – עניין הזועק לחקירה פלילית יסודית – אץ לבקש מבית המשפט שיגן על פרטיותו ויאסור בצו את שידור הקלטות. משנדחתה בקשתו בבית משפט השלום הגיש בקשה נוספת למחרת בבית המשפט המחוזי, שנדחתה אף היא. הפקיד שהיה הפרשן המוסמך של החוק וחוות דעתו חייבה את הממשלה התגלה כמשפטן כושל.

היועץ הכופה על הממשלה

היועמ"ש אמור לסייע לממשלה לקדם את מדיניותה לפי הדין. עד למהפכה החוקתית לא ניתן לו לכפות את דעתו על הדרג המדיני. ועדת אגרנט, שהוקמה בשנת 1962 כדי להבהיר את סמכויותיו ומעמדו, קבעה כי "הסדר הטוב במדינה מחייב כי בדרך כלל תתייחס הממשלה לחוות הדעת המשפטית כאל חוות דעת המשקפת את החוק הקיים. עם זאת רשאית הממשלה… להחליט כיצד עליה לפעול במקרה המסוים לפי שיקול דעתה שלה". כך מחייבת שורת ההיגיון; אילו החליטה הוועדה אחרת, היה לעצת היועמ"ש תוקף של פסק דין.

אולם ב־1993 בעניין פנחסי, פסק השופט אהרן ברק ש"היועץ המשפטי לממשלה הוא הפרשן המוסמך של הדין כלפי הרשות המבצעת… השקפה זו יונקת חיותה מהמסורת החוקתית שלנו. מסורת זו גובשה בדו"ח ועדת המשפטנים בדבר סמכויות היועץ המשפטי לממשלה (1962). מאז היא הפכה לחלק מהמשפט הנוהג בישראל". מנין צמחה "המסורת החוקתית"? הרי ועדת אגרנט קבעה את ההפך הגמור מכך! עד 1977 היועמ"ש אף לא השתתף דרך קבע בישיבות הממשלה. הוא הוזמן לישיבה רק כשהדבר התחייב מנושא הדיון. גם ועדת שמגר, שהוקמה בעקבות פרשת בר־און־חברון, קבעה בדו"ח שפרסמה ב־1998 כי "הממשלה רשאית לנהוג שלא לפי הצעת היועץ המשפטי". אלא שעמדתה לא התקבלה על דעת בג"ץ: בית המשפט הגבוה לצדק הפך את היועמ"ש לזרוע הארוכה של הרשות השופטת, היושבת בתוך הרשות המבצעת ושולטת בה.

באופן דומה, גם מחלקת הייעוץ והחקיקה של משרד המשפטים הפכה לזרועו הארוכה של היועמ"ש בהנחיית היועצים המשפטיים במשרדי הממשלה. כדברי עו"ד דוד פטר בנייר עמדה שפרסם בפורום הישראלי למשפט וחירות, המחלקה הפכה ל"מעין בית חרושת לנורמות עבור הרשות המבצעת על ענפיה ואף עבור הרשות המחוקקת", למשל כשסיפקה לוועדת השרים לענייני חקיקה חוות דעת הטוענת כי יש מניעה משפטית לקדם חוק עונש מוות למחבלים. בעניין זומר נפסק כי חוות הדעת של היועמ"ש, שהמחלקה מספקת כפרשן מוסמך של החוק, אף אינן טעונות פרסום. לדוגמה, יש חוות דעת שהתוותה מדיניות הגירה חדשה הסותרת את החוק, ואחרת שקבעה קריטריונים (שאין להם זכר בחוק או הסמכה בו) המגבילים את שיקול הדעת של שר הפנים בשלילת מעמד ממחבלים. אף שחוות הדעת משפיעות על חיינו והרשויות נוהגות לפיהן, הן לא פורסמו מעולם.

עוד התברר כי "המניעה המשפטית", ששימשה את היועמ"ש כדי לאסור פעמים רבות על הרשות המבצעת ואף המחוקקת לפעול לפי שיקול דעתה, היא יחסית. על ראש הממשלה נתניהו אסר היועמ"ש לצאת לפעולה צבאית בתקופת בחירות ללא הסכמת הקבינט, וגם דאג לעדכון יו"ר ועדת הבחירות בעניין. לראש הממשלה יאיר לפיד התירה זאת היועמ"שית בנסיבות דומות. כך גם לגבי שלל פעולות שנאסרו על ממשלת מעבר בראשות נתניהו (מינוי מפכ"ל במקום זה שכהונתו עמדה להסתיים, מינוי ממלא מקום פרקליט המדינה) אך הותרו לממשלת המעבר בראשות יאיר לפיד (מינוי הרמטכ"ל הרצי הלוי שבוע לפני הבחירות, אף שכהונת הרמטכ"ל המכהן אביב כוכבי הסתיימה רק חודשיים לאחריהן). לממשלה הקודמת הותר למסור למדינת אויב מים טריטוריאליים ומים כלכליים תוך רמיסת חוק יסוד משאל העם. להבדיל, על הממשלה הנוכחית האיסורים רק הולכים ומתעצמים ללא בסיס בחוק. אלה הלכות בית שמא"י: שמאל מותר, אסור ימין.

חרב התובע המתהפכת

הממונה למשרת התובע הכללי צריך להיות מומחה מהשורה הראשונה למשפט הפלילי ולסדר הדין הפלילי, שעניינם זכויות יסוד ודיני נפשות מהמעלה הראשונה. אלה כישורים שונים בתכלית מאלה של היועץ המשפטי. כאשר היועץ המשפטי הוא גם הממונה על התביעה הכללית, הדבר יוצר ניגוד עניינים מובנה. ראש הממשלה והשרים מודעים לכך שאם יסטו מעצתו בבוקר, יהיה בכוחו להעמיד אותם לדין לעת ערב. וכבר היו דברים מעולם.

קול הממשלה כנגדה

ליועמ"ש יש כאמור מונופול על ייצוג המדינה בערכאות. במשטר דמוקרטי מייצגי המדינה בערכאות הם עובדי ציבור המייעצים לממשלה אך כפופים לה. לא יעלה על הדעת שיתעמתו איתה בבית המשפט. יש מדינות שבהן זכותם של הממשלה או השרים לקבל ייצוג בידי עורך דין פרטי, אם הם סבורים שהוא ייצג אותם באורח טוב יותר. גם אם עמדת הרשות סותרת את הפסיקה הקיימת, על מייצג המדינה בערכאות לייצג אותה באופן מיטבי. יועץ משפטי שימיר את שיקול הדעת של הרשות בשיקול דעתו שלו, כביכול בשם "אינטרס ציבורי" שהוא מייצג, יאבד את משרתו. רק בישראל, לראש הממשלה ולשרים יש זכות טיעון פחותה מזאת שיש למחבלים.

על ההיבט הזה של המהפכה כתב המשנה לנשיא בית המשפט (בדימוס) חיים כהן, בעצמו יועמ"ש לשעבר: "מקום שהממשלה או אחד משריה לא קיבלו עצתו של היועמ"ש… והם עומדים על כך שבית המשפט יכריע ביניהם לבינו, בעתירה שהוגשה נגדם… אין היועץ המשפטי יכול – ואין זה יאה לו – לסתום להם את הפה ולכוף עליהם את דעתו הר כגיגית". בדרך הזאת הלכה ועדת שמגר, והוסיפה: "מן הנכון שהיועץ המשפטי יחליט על התרת ייצוגה של הרשות הממלכתית החולקת על דעתו". כך נולד האבסורד: לשם קבלת ייצוג נפרד זקוקה הממשלה לרשות היועמ"ש. כאשר השר לביטחון הפנים אמיר אוחנה הגיש לבית המשפט את עמדתו בעניין "האקדח על השולחן במטבח" ללא רשות, הוציא בג"ץ בהפגנתיות את המסמך מהתיק בלי שיתייחס לתוכנו.

האיתור התמים

הממשלה אימצה את המלצת ועדת שמגר להקים ועדת איתור למועמדים לתפקיד היועמ"ש. בראש הוועדה יֵשב שופט בית המשפט העליון בדימוס שימונה בידי נשיא בית המשפט העליון, וחבריה יהיו נציג הממשלה, נציג ועדת החוקה של הכנסת, נציג לשכת עורכי הדין ונציג הפקולטות למשפטים באקדמיה. כפי שמציין פרופ' דניאל פרידמן בספרו "קץ התמימות", הוועדה "האובייקטיבית" מייצגת אינטרסים נוגדים. בית המשפט מעוניין ביועמ"ש שיוסיף להיות הזרוע הארוכה של הרשות השופטת, ולכן הוא חייב להיות אחד שצמח מבפנים; הממשלה מעוניינת ביועמ"ש שיסייע לה לקדם את מדיניותה; לנציגי לשכת עורכי הדין אינטרסים משלהם.

הניסיון המצטבר מעבודת ועדות האיתור אינו מרנין, בלשון המעטה. המלצותיהן הניבו יועצים משפטיים לעומתיים לממשלה, וגרוע מכך: כפי שעולה מהקלטות מנדלבליט־נוה, ההמלצות המתקבלות במחשכים עלולות להיות מושפעות משיקולים זרים. ראוי שהממשלה תבטל את ההחלטה שהקימה את הוועדה המיותרת הזאת, שאינה נושאת באחריות לתוצאות המלצותיה.

הכרה בפיצול האישיות

לסיכום, את משרת היועמ"ש יש לפצל לשלושה. יועץ משפטי לממשלה במשרת אמון, המוזמן לישיבות ממשלה לפי הצורך אך עצתו אינה מחייבת, והוא ימונה בידי ראש הממשלה ללא ועדת איתור; הממונה על התביעה הכללית, תפקיד הכולל החלטה לגבי העמדה או אי העמדה לדין, עיכוב הליכים פליליים, החלטה בעררים על סירוב להעמיד לדין; ומייצג המדינה בערכאות, ליטיגטור מעולה המחויב לייצג את הרשות באופן מיטבי. עקרון פומביות החוק גם מחייב את פרסומן של ההנחיות וחוות הדעת שמנפיקה מחלקת הייעוץ והחקיקה במשרד המשפטים.