האם ייתכן מצב שבו שישה שופטים בשתי ערכאות יושבים בדינו של נאשם, ארבעה מהם מבקשים לזכות אותו ושניים להרשיע אותו, ובכל זאת הוא מורשע בדין בעבירה חמורה, כזו שהעונש המקסימלי עליה עומד על 16 שנות מאסר? ובכן, כן. בהחלט ייתכן. זה בדיוק מה שקרה השבוע בבית המשפט העליון.
סיפורו של עאדל הייב, עבריין המין שזוכה מאשמת אונס קשישה שהתלוננה נגדו, עורר סערה תקשורתית עזה לפני כשנה וחצי. הייב הוא מסוג הנאשמים שאינם מעוררים אמון ואהדה אצל איש, ובוודאי לא בליבם של שופטים פליליים ותיקים ומנוסים. מדובר בעבריין מין מורשע, שבסיומו של מגע מיני שקיים עם קשישה כבת 82, תוך הפרה ביודעין של “צו פיקוח" שהוטל עליו, נזקקה הקשישה לטיפול רפואי. הקשישה התלוננה שמדובר היה באונס, ואילו הייב טען שאלו היו יחסי מין בהסכמה ובתמורה. הפרקליטות, כצפוי, האמינה לקשישה והגישה כתב אישום נגד הייב. אלא ששלושת שופטי בית המשפט המחוזי בנצרת זיכו את הייב פה אחד. סגן הנשיא אשר קולה, דני צרפתי ורננה גלפז־מוקדי.
שופטי המחוזי, חשוב להדגיש, לא התיימרו להכריע בוודאות מה התרחש בחדר הסגור. עם זאת, על סמך הראיות לכאורה שהוצגו בפניהם על ידי התביעה, הם קבעו כי זו לא הצליחה להוכיח את אשמתו של הייב מעבר לכל ספק סביר.
על מנת להבין כיצד ייתכן הדבר צריך להקדים ולבאר תחילה מהו בעצם “ספק סביר". במשפט פלילי, התביעה וההגנה מציגות בפני בית המשפט את הראיות שלהן. התביעה, מטבע הדברים, טוענת שההסבר ההגיוני היחיד למארג של כל הראיות הוא התרחשות העבירה הפלילית. ואולם, אם ההגנה מצליחה להציג בפני בית המשפט הסבר נוסף למארג הראיות, שגם הוא הגיוני ומשתלב בראיות שהוצגו בפניו בצורה טובה, התוצאה המתבקשת במשפט פלילי היא זיכוי, גם אם ההסבר של התביעה הגיוני יותר.
במשפט אזרחי, אם מונחים בפני בית המשפט שני הסברים הגיוניים לראיות, ההסבר ההגיוני יותר ינצח, אך בפלילים המצב שונה. זהו אותו “ספק סביר" שאסור שיהיה בהרשעה בפלילים. השאלה מה ייחשב להסבר הגיוני איננה מורכבת רק מעיון תיאורטי בראיות ובסעיפי החוק הפלילי. בנוסף להם נדרש השופט לגייס את השכל הישר ואת ניסיון החיים.
לכן, במקרה רגיל שבו אדם צעיר קיים יחסי מין עם קשישה, שלא על רקע קשר רומנטי מוקדם מוכר, יתקשה בית המשפט להאמין לטענת האדם הצעיר שמדובר היה ביחסי מין בהסכמה. ממילא, גרסה כזו לא תייצר “הסבר חלופי" לעובדות, והאמון בגרסת האישה יהיה אך מתבקש. אלא שבמקרה המסוים הזה הגיעו שלושת שופטי המחוזי בנצרת למסקנה שלא מדובר בתיק אונס רגיל. כמה מהראיות המרכזיות שהוצגו בפניהם העלו ספקות משמעותיים בנוגע לגרסת הקשישה, והתיישבו טוב יותר דווקא עם גרסת הנאשם. לא ניכנס לפרטים הפלסטיים של הסיפור, שהוא בכל מקרה קשה ומאוד לא נעים; נציין רק שהן תיעוד מפגש מוקדם בין השניים והן הקלטת שיחות הטלפון תאמו להבנתם של השופטים דווקא את גרסתו של הייב, ולא את האופן שבו תיארה הקשישה את השתלשלות האירועים.
הסערה הציבורית שפרצה בעקבות הזיכוי לא הפתיעה, בהתחשב בנתוני המקרה הקשה. גם הגורמים המשפטיים שאמורים היו להיצמד להכרעת השופטים נסחפו בגל הכעס הציבורי. כך, למשל, בהודעת הערעור לא היססה הפרקליטות מלכנות חלק מקביעות השופטים "אמירות מיושנות ומקוממות". הפרקליטות אף לא הסתפקה בהצבעה על המקומות שבהם שגה לשיטתה בית המשפט המחוזי בניתוח הראיות, ובמאמץ לשכנע את בית המשפט העליון להפוך את הכרעת הדין גייסה גם נימוקים שכלל אינם קשורים למקרה הנדון. בין השאר היא השתמשה בטענה ש"הקביעות של בית המשפט עלולות להחזיר אותנו עשורים אחורה ולהוביל לאפקט מצנן בקרב נשים, אשר יגרום להן להימנע מלהגיש תלונה נגד תוקפיהן בשל חשש שתהיינה צפויות לביקורת".
לעומת שופטי המחוזי שדנו בתיק הקשה והגיעו לתוצאה פה אחד, שופטי העליון נחלקו בדעותיהם. שופטי הרוב, יצחק עמית ודפנה ברק־ארז, סברו שיש להפוך את פסיקתו של המחוזי ולהרשיע את הייב. לעומתם, השופט יחיאל כשר סבר שיש להותיר את הזיכוי על מכונו.
חוות הדעת העיקרית שהובילה להרשעתו של הייב בערעור, שאותה ניסח השופט עמית, חריגה מאוד בנוף פסקי הדין בערעורים פליליים. השופט עמית אף ציין זאת במפורש, כאשר הסביר מדוע חרג מהכלל המנחה את בתי המשפט הישראלים זה שנים, ולפיו ערכאת הערעור אינה מתערבת בממצאים עובדתיים שנקבעו בערכאה הראשונה, ודאי שלא בקביעות הנוגעות למהימנות הגרסאות שהוצגו. את הכרעת הדין המרשיעה עיגן אומנם עמית היטב בחומר הראיות, תוך שהוא מנתח מחדש את הראיות שהוצגו במחוזי, ובעיקר את תמלולי השיחות בין הייב ובין הקשישה שאותן הקליט הייב במכשיר הטלפון שלו. ועדיין, נדמה שהסיבה לזיכוי איננה רק מבט שונה על חומר הראיות. קשה להשתחרר מהתחושה שברקע הזיכוי ניצב הרצון לרצות את דעת הקהל.
קבלת הערעור על זיכויו של עאדל הייב, אחרי ששלושה שופטים זיכו אותו פה אחד, מעוררת חשד כבד שבית המשפט העליון השתוקק לרצות את דעת הקהל ואת התקינות הפוליטית
אגב, במדינות לא מעטות כלל לא ניתן לערער על פסק דין מזכה שניתן בהסכמה בין כל השופטים. הסיבה לכך פשוטה: אם שלושה שופטים סברו פה אחד שיש ספק סביר בשאלת אשמתו של הנאשם, קיומו של הספק הופך לעובדה. גם אם בערכאת הערעור יחשבו השופטים אחרת, הספק הסביר עצמו כבר לא יוכל להיעלם, מעצם העובדה שהוא התעורר בלב שלושת השופטים.
המקרה הנוכחי מדגים את ההיגיון בכלל הזה, שלא אומץ במשפט הישראלי. מן הצד האחד ניצבים ארבעה שופטים, שלושה מהם “פליליסטים" מובהקים ושופטים ותיקים ומוערכים, הסבורים שיש ספק סביר באשמת הנאשם. מנגד ניצבים שני שופטים, רק אחד מהם פליליסט מובהק, הסבורים להפך ומבקשים להרשיע אותו. אמנם שני השופטים הללו מונו לשיפוט בבית המשפט העליון, אך גם אם לוקחים את העובדה הזו בחשבון, האם ניתן לומר שבמקרה כזה לא מתעורר ספק סביר אובייקטיבי באשמתו של הנאשם?
אכן, לא ניתן להקל ראש בחשש מפני אפשרות של הרתעת נפגעות עבירות מין מלהתלונן על הפגיעה בהן. אך מנגד ניצב חשש חמור אחר, של פגיעה קשה בזכויות כל הנאשמים בהליכים פליליים, חשש שאותו הדגיש השופט כשר שנותר בדעת מיעוט. הוא הזכיר שהחוק הפלילי קובע כי לכל אדם עומדת חזקת החפות, ובמקום שיש ספק, על השופט לזקוף את הספק לזכותו של הנאשם, גם אם יש חשש כבד שהוא אכן ביצע את העבירה. אתגר השמירה על זכות הנאשמים למשפט הוגן ולחזקת חפות הוא קשה, ולכן, כותב כשר, המדיניות המשפטית הראויה היא “לא להפוך הכרעת דין מזכה, מסוג הכרעת הדין נשוא הערעור דנן, כי אם בנסיבות נדירות ויוצאות דופן, שנסיבות העניין דנן אינן נמנות עליהן. זאת גם בשל המסר המצנן שהפיכת הכרעת דין מזכה, בנסיבות כאמור, עלולה להעביר לערכאות הדיוניות".
חבריו של השופט כשר לא השתכנעו, והרשיעו את עאדל הייב באונס. האם נעשה כאן צדק, או שמא אדם חף מפשע יישלח לכלא? כנראה לעולם לא נדע. אך גם אם זו התוצאה הצודקת, קשה להשתחרר מהחשש שלהכרעת שופטי הרוב בבית המשפט העליון חדרו גם שיקולים פופוליסטיים המזהמים את ההליך המשפטי, ופוגעים פגיעה קשה בזכות למשפט הוגן שאמורה להיות שמורה לכל נאשם, גם בעבירות הקשות והבזויות מכולן.
לחלום בגדול
הכרזתו של השר בצלאל סמוטריץ’ על תחילתה של עבודת מטה להחלת ריבונות ישראלית ביהודה ושומרון בעקבות ניצחונו של טראמפ בבחירות לנשיאות באמריקה, עוררה תגובות לעג גם בקרב רבים בימין. דומה שהשנה הקשה שעברנו הנמיכה את קו האופק שלנו וגרמה לרבים רצון להסתפק במועט, גם בנוגע להתיישבות ביהודה ושומרון. אך כניעה להלך הרוח הזה היא מתן ניצחון לאויבינו על מגש של כסף. דווקא אחרי שנה נוראה כזו חשוב להרים ראש, לזקוף גב, ולהציב יעדים שאפתניים מתמיד, בכל התחומים, ובראש והראשונה בנוגע לבניין הארץ, בדרום, בצפון, וגם ביהודה ושומרון. תמיד עדיף לחלום בענק ולממש רק חלק, מאשר לא לחלום בכלל ולשקוע בקטנות. החולמים הם המנצחים.
