אחרי חודשים של התעקשות נסוגה השבוע היועצת המשפטית לממשלה גלי בהרב־מיארה מעמדתה הנחרצת שלפיה הממשלה חייבת לבחור את נציב שירות המדינה הבא דווקא בהליך תחרותי פתוח – כלומר, באמצעות ועדת איתור. העמדה המעודכנת של היועצת הוצגה בתגובה שהעבירה לבג"ץ לאחר שהממשלה הודיעה לשופטים רשמית על נכונותה להגיע לפשרה בסוגיה.
לפי הצעת הפשרה, שאושרה בישיבת הממשלה, הנציב הבא לא ייבחר בהליך תחרותי, אלא על ידי ראש הממשלה. עם זאת, המועמד שיביא בנימין נתניהו לא ייבחן על ידי הוועדה המייעצת למינוי בכירים אשר בודקת רק את היבטי טוהר המידות במינוי, כפי שביקשה הממשלה מלכתחילה, אלא בוועדת מינויים מיוחדת. ועדה כזו, שדומות לה בדקו ואישרו את מינוי נציבי שירות המדינה מאז שנות התשעים, מוסמכת לבחון לא רק את טוהר המידות של המועמד והמינוי, אלא גם אם למועמד יש ניסיון וכישורים הדרושים למילוי התפקיד המורכב שיידרש למלא.
גם בעמדתה המעודכנת של היועצת שהוצגה לבג"ץ היא לא הביעה נחת מהצעת הפשרה החדשה. להפך, היועצת הבהירה היטב שלטעמה מינוי הנציב הבא בדרך המוצעת – הבאת מועמד אחד ויחיד בפני ועדת מינויים מיוחדת – "טומן בחובו קשיים משפטיים לא מבוטלים". הקשיים פורטו בהרחבה על פני כארבעה עמודים ומספר רב של סעיפים, ובגללם היועצת התנתה את הסכמתה למתווה "בדוחק", ובשלושה תנאים משמעותיים: ליווי ועדת המינויים על ידי היועצת המשפטית של משרד ראש הממשלה ואנשיה; שימוש במאגר נציגי הציבור הקיים לוועדות המינויים, כך שלא ניתן יהיה להשפיע באופן מגמתי על הרכב הוועדה שתבחן את מועמדות הנציב הבא; וגיבוש בכתב של תנאי הסף לכהונת הנציב על ידי ועדת המינויים, עוד לפני שראש הממשלה יציג בפניה את זהות המועמד שהוא מתכוון להביא לאישורה.
לצורך כך אף דורשת היועצת כי הוועדה "תשמע או תקבל חומר כתוב מגורמים מקצועיים רלוונטיים בשירות המדינה, בעבר ובהווה, ומן המגזר השלישי… כדי להתאים את תנאי הסף ואמות המידה לאתגריו העדכניים של השירות הציבורי".
השינוי בעמדת היועצת התרחש בעקבות הדיון הראשון בעתירות שהוגשו לבג"ץ בנושא והערות השופטים שנשמעו במהלכו, לאחר שעו"ד דוד פטר הציג בשם הממשלה בכישרון רב עמדה משפטית מנומקת, מבוססת, והפוכה בדיוק מזו של היועצת. פטר אף שרטט בדיון קווים כלליים לפשרה אפשרית, דומים מאוד לאלו שבסופו של דבר הציעה הממשלה ובהרב־מיארה קיבלה.
אך על אף הסתייגותה הלא מוסתרת והתנאים שהציבה היועצת להסכמתה למתווה, עמדתה העדכנית מעוררת תהייה: האם כאשר היועצת מכריזה שקיימת "מניעה משפטית" לקבל החלטה מסוימת, או כשהיא קובעת שלא תוכל להגן על מהלך מסוים בבג"ץ – אכן מדובר בהחלטה בלתי חוקית? או שמא עשתה לעצמה בהרב־מיארה מנהג לשלוף את הקלפים שפסיקת בג"ץ הפקידה בידיה גם במקרים שבהם המצב המשפטי פחות חד־משמעי, וניתן היה ליישב את עמדת הממשלה עם הוראות הדין, או לכל הפחות להגן על עמדת הממשלה בפני בית המשפט?
לאחרונה הוכרעו שלוש מחלוקות בין היועצת והממשלה באופן שונה מזה שבהרב־מיארה חתרה אליו. הטרייה שבהן היא המחלוקת בעניין מינויה של ד"ר אודליה מינס לממלאת מקום יושב ראש רשות השידור. היועצת המשפטית לממשלה סברה שמדובר בהחלטה כה בעייתית, עד שלא רק שהיא לא הסכימה לייצג בה את עמדת הממשלה – היא גם לא אפשרה לממשלה להציג את עמדתה בפני השופטים באמצעות ייצוג משפטי נפרד. דא עקא, שופטי בית המשפט העליון סברו שהיועצת שגתה קשות בפרשנות הדין, והממשלה הייתה רשאית למנות את ד"ר מינס לתפקיד. אומנם אחד השופטים סבר שלמעשה יש לבטל את המינוי משום שהתהליך שבו התקבלה ההחלטה היה פגום, אך שני חבריו להרכב חלקו אפילו על הקביעה הזו ואישרו את מינויה של מינס.
המקרה הזה היה מקומם במיוחד משום שבתווך נרמס כבודה של אשת ציבור פעילה, שכלל לא ברור מה היה חטאה. איזה פסול מצאה היועצת המשפטית לממשלה במינוי, שכמוהו לא מצאו שופטי בית המשפט העליון – שבוודאי אינם נופלים ממנה בידע שלהם ובשאיפתם לשמור על ניקיון ומקצועיות השירות הציבורי?
מחלוקת שנייה, גורלית יותר, נגעה לתיקון חוק יסוד הממשלה לתיחום השימוש בעילת הסבירות בביקורת שיפוטית על החלטות מנהליות. היועצת המשפטית לממשלה פסקה שמדובר בתיקון שאי חוקתיותו זועקת לשמיים, ולא ניתן לנסות להגן עליו בבג"ץ אפילו בדרך של מתן "פרשנות מקיימת" – כלומר, לא רק שאי אפשר לבטל אותו, גם לא ניתן לפרש אותו באופן שיגביל את התחולה שלו.
באופן מוזר, שבעה מ־15 שופטי בית המשפט העליון שכיהנו באותה עת – שאז היו בדעת מיעוט, אבל היום הם רוב בבית המשפט העליון – סברו אחרת. איש איש ונימוקיו, הם קבעו שאין מקום שבית המשפט העליון יבטל את התיקון לחוק היסוד, אף שחלקם הסכימו שקיימת בו בעייתיות מסוימת. האם לא ניתן להגן בבג"ץ על תיקון לחוק ששבעה שופטים של בית המשפט העליון סברו שאין מקום לבטל?
המחלוקת השלישית, גם היא מתחום המשפט החוקתי, נגעה לתיקון לחוק יסוד הממשלה שזכה לכינוי "חוק הנבצרות". במסגרת התיקון נקבעו לראשונה כללים ברורים להוצאת ראש ממשלה לנבצרות בעל כורחו, ונקבע כי העילה היחידה שבה ניתן לנקוט מהלך שכזה היא במקרה שראש הממשלה איננו כשיר לתפקידו מבחינה רפואית. היועצת המשפטית לממשלה סברה כי בית המשפט צריך לבטל את התיקון לחוק היסוד לחלוטין עקב פגמים יסודיים שנפלו בו, וכי לא ניתן להגן על החוק בשום דרך. אלא שחמישה מ־11 השופטים שדנו בעתירות לביטול החוק סברו שדין העתירה להידחות לגמרי. ששת שופטי הרוב קבעו שיש לתת לתיקון לחוק תחולה נדחית, אך בכל מקרה לא לבטל אותו. לנוכח התוצאה הזו, ברור כי סירובה של היועצת לייצג את עמדת הממשלה בנושא היה קיצוני ומוגזם.
היועצת לא המציאה עמדות משפטיות יש מאין, ממוחה הקודח. היו לה סיבות טובות לחשוב שעמדתה מייצגת את הדרך שבה ממשלה והכנסת אמורות לנהוג. אך בסופו של דבר מה שקובע הוא הדין המצוי ולא הרצוי, ובכל מקום שניתן למצוא דרך להגן על עמדת הממשלה – זו חובתו הראשונה במעלה של היועץ המשפטי לממשלה. חובה זו נגזרת מכך שבשיטה הישראלית ליועץ יש מונופול על ייצוג הממשלה בפני הערכאות המשפטיות. אם הוא אינו מסוגל להפריד בין כובעו כיועץ, שבגללו הוא בהחלט צריך לדחוף להתנהלות רצויה ככל הניתן לשיטתו, לבין כובעו כפרשן המוסמך של הדין הקובע מתי ישנה "מניעה משפטית" ומתי לא – אז אולי הוא לא בתפקיד הנכון.
לעומתיות קיצונית
בסמיכות זמנים לא מקרית שיגר השבוע עו"ד יצחק בם בשם ארגון לביא פנייה מפורטת למזכיר הממשלה ולשר המשפטים, בדרישה לאייש את התקנים החסרים בוועדה המוסמכת להמליץ על הדחת היועצת המשפטית לממשלה. במכתב מוזכרים כל המקרים דלעיל, לצד מקרי חיכוך נוספים בין היועצת לבין הממשלה. לטענתו, היועצת מתנהלת "בצורה לעומתית לממשלה באופן קיצוני," ולכן חובה על הממשלה לפעול להעביר אותה מתפקידה.
ספק רב אם זו הצגה מדויקת של התנהלות היועצת, אשר בשורת נושאים בהחלט התאמצה לסייע לממשלה גם במקומות שבהם עמדו על הפרק סוגיות משפטיות סבוכות.
מותר גם להעיר שלממשלה ולשריה יש תרומה לא מבוטלת לאווירה העכורה. אבל הם, בניגוד ליועצת, נבחרו בידי הציבור הרחב, ורק הוא המוסמך להעביר אותם מתפקידם במועד שבו יתקיימו בחירות כלליות. עד אז הם נבחרי הציבור, והיועצת צריכה לשתף אתם פעולה ולסייע להם ככל הניתן במימוש מדיניותם, גם כאשר בעיניה היא שגויה, מזיקה ובעייתית. אם אינה מסוגלת לעשות זאת, אין בהכרח צורך בהליך הדחה. היא רק צריכה להיות מסוגלת להכיר בכך ולפרוש מיוזמתה.
