דילמת החלפת העוברים באסותא מאתגרת את עולם ההלכה

פרשת החלפת העוברים בבית החולים אסותא התעוררה בעקבות תקלה חמורה שאירעה לנשים שעברו תהליך הפריה חוץ־גופית. התברר שלאחת הנשים "הוחזר" בטעות עובר של אחרת, והיא ילדה בת מאותו עובר.

לאחר סאגה לא קצרה אותרו הוריה הביולוגיים של הילדה, שהיום היא כבר בת שנתיים, והשבוע ניתן פסק דין הקובע שהילדה תועבר מהאם היולדת להורים הביולוגיים. הפרשייה תתגלגל לבטח לפתחו של בית המשפט העליון, ויהיה עליו להכריע סופית מי היא אימה של הבת? האֵם הביולוגית, שבטעות נלקח ממנה עוברה? או שמא האישה היולדת, שבתום לב נשאה ברחמה עובר מתוך אמונה שזאת בת שלה? ל"דילמת אסותא", כפי שאכנה אותה ברשימה זו, אין קשר ל"משפט שלמה". שם היו שתי נשים: אם ומתחזה. לכן הבעיה שם הייתה עובדתית גרידא. במקרה אסותא הדילמה הינה משפטית בלבד, וכלל לא עובדתית.

לדילמה זו אין מענה בחוק הישראלי. לאור לָקוּנָה זאת, היו שהציעו כי נפנה למציאת פתרון במשפט העברי. ברשימה זו אבקש להבהיר ולחדד כי קצרה ידו של המשפט העברי מלהושיע, וכל ניסיונות ההתמודדות ההלכתית עם סוגיה זאת כשלו. מיניה וביה תעלה השאלה הכבדה שמא ההלכה אינה מסוגלת לתת מענה לכל בעיות המודרנה.

תיאור לא מדויק

הרב זלמן נחמיה גולדברג ניסח בזמנו את הדילמה במילים הבאות: "מה שהמציאו רופאי זמנינו באישה שאינה ראויה להתעבר, שמוציאין העובר מרחם של אישה אחרת ומכניסין אותו לרחם של אישה זו ונולד ממנה, ויש לדעת מי נחשב לאם הנולד, הראשונה או השניה, או ששתיהן נחשבות לאם הנולד" (תחומין ה, עמ' 248).

הרב שאול ישראלי, בספרו "חוות בנימין", ביקש להכריע בשאלה בהתבסס על הקביעה ההלכתית שלפיה ולד נוצר לאחר ארבעים יום מתחילת ההיריון, ועד אז העובר הוא בבחינת מים. על כן, כך פסק הרב ישראלי, מי שהעובר יהיה ברחמה ביום הארבעים, היינו יום היווצרות העובר, היא תהיה האם.

פוסקים אחרים ביקשו להוכיח מדבריו של רבי עקיבא איגר (יו"ד פז, סעיף ו) שרגע תחילת האימהות הוא הרגע שבו העובר ניכר, שהוא בחלוף שלושה חודשי הריון. ואולם הרב יוסף אנגל שלל את הדברים. הוא מצטט את פירושם של חז"ל לנאמר במגילה שלאסתר המלכה לא הייתה אם, בכך שאימה של אסתר נפטרה ברגע לידתה, ולפיכך אסתר נחשבה כמי שמעולם לא הייתה לה אם. מכאן מוכח, טען הרב אנגל, שהאימהות נוצרת רק לאחר הלידה עצמה ולא לפני כן.

ואולם, תיאורו של הרב גולדברג לפרוצדורה הרפואית אינו מדויק. מעולם לא בוצע הליך של העברת עובר מרחמה של אישה אחת לרחמה של אישה אחרת. הליך ההפריה החוץ־גופית מתבצע במעבדה, שבה נעשית הפריית הביצית, נוצר עובר ומתחיל תהליך של התרבות והתמיינות התאים (פרוצדורה הידועה כ־IVF). רק לאחר מכן ניתן להחזיר את העובר לרחם האישה, לשֵם המשך גדילתו עד הלידה.

גם רגע תחילת האימהות, בין אם הוא חל כעבור ארבעים יום ובין אם מרגע שהעובר ניכר או אף בתום הלידה, אינו קשור כלל לשאלה מי אימו של העובר. יחסי אימהות קיימים כלפי עובר שעבר התפתחות מסוימת. המקורות שהוזכרו קבעו, לכל היותר, מהו שלב ההתפתחות הזאת. אך לקביעה זו אין דבר וחצי דבר עם השאלה הקריטית לנו: מי היא אימו של העובר?

בין מריה למרים

אחת ההוכחות המאתגרות לכך שהיולדת היא האם ולא בעלת הביצית, היא ההוכחה הבאה: קיים כלל הלכתי שלפיו "גר שנתגייר כתינוק שנולד". לפי כלל זה, הגר הוא כאדם חדש שאין לו כל זיקה משפחתית להוריו ואֶחיו מעברו הנכרי. הניתוק הוא כה חזק, עד שמעיקר דין תורה אח ואחות שהתגיירו רשאים אפילו להינשא זה לזו. מאידך, המשנה קובעת שאישה שהתגיירה תוך כדי הריון, התינוק שייוולד כן ייחשב כבנה.

מכאן טוענים פוסקי הלכה את הטענה הווירטואוזית הבאה: הבה נניח שגויה בשם מריה הייתה בהיריון. תוך כדי ההיריון היא התגיירה וקראה לעצמה מרים. כיוון שמרים היא "כתינוק שזה עתה נולד", אזי מבחינה הלכתית מריה ומרים הן שתי נשים שונות. כעת ניצבת מולנו מרים, כשברחמה עובר מביצית של מריה. בהתאם להלכה, כאשר מרים תלד את העובר היא תהיה אימו של היילוד. אם כן, מצינו מקור הלכתי לכך שכאשר אישה א' (מרים) יולדת תינוק שנוצר מביצית של אישה ב' (מריה), היולדת (מרים) היא אימו של התינוק ולא בעלת הביצית.

חרף ההברקה שבהוכחה זו, הפוסקים דחו אותה ולא ראו בה ממש. הכשל הבסיסי שבה נעוץ בהקנאת משמעות מרחיקת לכת למילים "גר שנתגייר כתינוק שנולד", כאילו באמת אין כל זיקה בין מריה למרים. עיון במרחבי הש"ס מבהיר לנו עד כמה פרשנות גורפת זאת אינה נכונה. הבה נחשוב על נוכרי בשם ג'ורג' שנתן הלוואה ליהודי, ולאחר מכן התגייר וקרא לעצמו חנניה. האם יוכל היהודי להתחמק מחובו ולומר לחנניה שהוא לא חייב לו כלום, שהרי הוא לווה מג'ורג' ולא מחנניה ואין זיקה ביניהם? ובמקרה אחר: אותו ג'ורג' עבר בהיותו גוי על אחת משבע מצוות בני נח, ולאחר מכן התגייר. האם יינצל מהעונש שהרי אין זיקה בינו ובין עברו? אלו הן דוגמאות מעטות מסוגיות בתלמוד ששוללות לחלוטין את טענת היעדר הזיקה בין ג'ורג' לחנניה. בכל הסוגיות, המתגייר נחשב לאותו אדם הנושא על גבו את הזכויות והחובות מעברו הגויי, הן בדיני אדם והן בדיני שמיים.

הרב אשר וייס, שביקש להמחיש עד כמה הכלל "גר כתינוק שנולד" איננו מתפרש באופן מילולי, שאל בהלצה: האם נאמר שגוי שהתגייר יהיה פטור 13 שנים ממצוות, שהרי הוא תינוק שנולד ורק בעוד 13 שנים יהיה בר־מצווה? ברור אפוא שהשוואה בין גוי שהתגייר לתינוק שנולד נכונה רק באספקט אחד: ביחס לזיקה המשפחתית שלו. כלומר, הגר ניתק מקשרי המשפחה שלו עם הוריו ואחיו, ולמעשה אין לו משפחה. אולם בנוגע לכל שאר הדברים הוא נותר אותו אדם. אם נחזור להוכחה שביקשו להביא מסוגיה זאת, הרי שאין זה נכון לומר שמריה, שהתגיירה תוך כדי הריונה, יצרה מציאות של אישה שנושאת ברחמה עובר מביצית של אישה זרה. אותה גיורת נושאת עובר שהיא ממשיכה להיות בעלת הביצית שלו, ואין מכאן כל ראיה לפתרון דילמת אסותא.

ראיה נוספת שהיא בבחינת אנקדוטה מרתקת מובאת מפירושו של יונתן בן עוזיאל לפסוק בבראשית: "וְאַחַר יָלְדָה בַּת וַתִּקְרָא אֶת שְׁמָהּ דִּינָה". תרגום יונתן מפרש שבתחילה הייתה לאה בהריון עם יוסף, ורחל הייתה בהריון עם דינה. לאה התפללה לנס שאחותה רחל תלד בן, ונעשה נס והוחלפו העוברים. כך לבסוף לאה ילדה את דינה ורחל את יוסף. עתה באים פוסקי הלכה ומבקשים להתמקד בכך שרחל אמנם ילדה את יוסף, אך יוסף נוצר מביצית של לאה. כיוון שיוסף נחשב הלא כבנה של רחל ולא של לאה, הרי לנו הוכחה שהיולדת היא האם ולא בעלת הביצית.

הוכחה זו יוצרת אי נוחות. כבר בתקופת הגאונים נקבע שאין פוסקים הלכה מדבר אגדה. קיימות גם ראיות רבות לכך שתרגום יונתן בן עוזיאל על התורה לא נכתב על ידי התנא יונתן בן עוזיאל, שכתב תרגום לנביאים, ולמעשה לא ידוע מי כתבו. מדובר אפוא בדבר אגדה ממקור עלום, חסר כל ערך הלכתי.

ואולם גם אילו התעמקנו באגדה הזאת, המשמעות של "החלפת העוברים" אינה שכל עובר פילס לו דרך מחוץ לרחם אמו והתעופף לרחמה של אחותה. לכל היותר, העובר שהיה ברחמה של רחל הפך בדרך נס להיות יוסף, ועוברה של לאה הפך להיות דינה (כך האגדה מובאת בגמרא). קיימת פסיקת הלכה שלפיה דבר הנוצר בדרך נס אין לו את מאפייני הדבר המקורי. כך, למשל, אומרת התוספתא שהשמן שעשה אלישע בנס פטור מתרומות ומעשרות. אם כן, גם עובר שנעשה בנס לא יכול להיחשב כמי שנוצר מביצית של אישה בשר ודם.

עקרון הוודאות

הבעיה הבסיסית בשאלות מודרניות מעין אלה, כפי שאומר גם הרב אשר וייס, היא הניסיון לדלות הכרעות בשאלות העוסקות במציאות שמעולם לא הועלתה על הדעת, ולפיכך כל ניסיון למצוא אנלוגיה מסוגיה זאת או אחרת היא בעייתית. אין תימה איפה שהרב שלמה זלמן אוירבך ופוסקים נוספים, ולאחרונה גם בית הדין הרבני הגדול, קבעו שבסוגיה זאת אין הכרעה ולכן יש ללכת מספק לחומרה.

הרב אריה כץ, מרבני מכון פוע"ה, הבין שבחיפושי האנלוגיה מסוגיות בש"ס אין תוחלת, ונדרשת מתודת חשיבה הלכתית שונה. אפיק חשיבה זה הוביל אותו לרעיון חדשני שלפיו הדילמה תיפתר לא באמצעות אנלוגיה לדין מסוים, אלא רק באמצעות אימוץ עקרון־על הלכתי. עקרון־העל שהוא הציע לשאוב ממנו את הפתרון הוא "עקרון הוודאות" הקיים בדיני יוחסין. ביהדות הייחוס הולך אחר האם ולא אחר האב. הסיבה לכך היא שזהות האם היא ודאית, שלא כמו זהות האב. לפי עיקרון זה מבקש הרב כץ שנכריע בשאלת האימהות ונקבע שהיולדת היא האם, שהרי זהות היולדת היא ודאית בעוד זהות בעלת הביצית מוטלת בספק.

כיוון החשיבה פורץ הדרך של הרב כץ ראוי להערכה. הוא יצר מכניזם לפתירת בעיות הלכתיות מודרניות הנעדרות מענה אנלוגי ממרחבי ההלכה. אך דומני שבאופן יישום הרעיון הוא לא פתר את דילמת אסותא, מכמה טעמים: קיימת היום פרוצדורת מעקב אחר ההפריה החוץ־גופית, המבטיחה את שמירת זהות בעלת הביצית. מנגד, כבר היו מקרים של החלפת תינוקות בחדר לידה. לכן, הטענה האפריורית שלפיה היולדת היא ודאית ואילו זהות בעלת הביצית מוטלת בספק – איננה מדויקת אמפירית.

ועוד: "עקרון הודאות" המיושם ביוחסין נותן מענה לספק העובדתי מי הם הוריו של אדם, אולם בדילמת אסותא איננו עוסקים בספק עובדתי. להפך, אנו יודעים בוודאות מיהי בעלת הביצית ומיהי היולדת. הספק שלנו הוא ספק הלכתי, ולגבי ספק שכזה לא קיים "עקרון ודאות".

ילדה היא לא רכוש

פתחנו ברב זלמן נחמיה גולדברג ונסיים בו. לימים הוא חזר בו מדבריו וכתב: "ומה שמוחלט בדעתו שכתבתי מאמרי להסיק ממנו הלכה, חס וחלילה, לא כן הדבר… ואיך אנו נפסוק בשאלה חדשה שלא בא זכרה בש"ס ובפוסקים. רק בקשתי למצוא מקורות שיש לדמות לשאלה דידן. אבל מפני שאנו מדמין נעשה מעשה?" (תחומין ה).

קצרה היריעה מלפרט את שלל האנלוגיות שהוצעו ונדחו בדיונים ההלכתיים בנושא בעשרות השנים האחרונות. ברם, מדובר באנלוגיות קלושות, חלקן מאולצות. הדיונים ברובם התעלמו מההיבטים האתיים של הסוגיה, ומהעובדה שמדובר בגורל של בני אדם. כך, למשל, הציעו להכריע את שאלת האימהות האנושית מדיני שילוח הקן, הדנים אם המצווה קיימת גם כלפי ציפור הדוגרת על ביצים שאינן שלה. עוד הוצע להכריע את שאלת זכות ההחזקה בילדה לפי עקרונות מתחום דיני הממונות, כאילו ילדה היא רכוש ממוני.

דילמת אסותא מאתגרת את ההלכה. אך ככל שההלכה מבקשת להימנע מלהניף דגל לבן מול המודרנה, עליה לפתח כיווני חשיבה חדשניים. ברם, שֹוּמָה על הפוסק לזכור ולשוות לנגד עיניו שלא רק האדם זקוק לאבא ואימא, גם פסק ההלכה זקוק להם.

עו"ד דוד קורצווייל הוא מומחה למשפט אזרחי