פסיקת בית המשפט לענייני משפחה בראשון־לציון, כי יש להעביר את התינוקת שנולדה בבית החולים אסותא מהוריה המגדלים להוריה הביולוגיים, עוררה דיון ציבורי. מחד, יש המצדדים בפסיקתו של השופט עובד אליאס, מכוח העיקרון שההורות הקובעת היא הגנטית, וכי יש לתקן את הטעות שנעשתה גם אם המחיר שישולם על כך כבד. מאידך, יש הסבורים שבית המשפט טעה, כיוון שבמקרה הזה האם שמגדלת את התינוקת אינה אישה זרה, אלא מי שנשאה אותה בבטנה במהלך חודשי ההיריון וילדה אותה. בנוסף, אין לנתק את הפעוטה מדמויות ההורים שהכירה משחר היוולדה.
בעיניי, ההחמצה של פסק הדין אינה במסקנה או בשורה התחתונה שלו, אלא בדרך ובנימוקים שהובילו אליה. זאת משום שבנוגע למסקנה, כמעט מול כל טענה שתושמע בשאלה למי שייכת התינוקת אפשר להשמיע טענה נגדית, ולפיכך אי אפשר לקבוע מסמרות מהו הדבר הצודק והנכון. מאידך, מכיוון שמדובר בפסיקה כה תקדימית, שכמעט אין לה מקורות והשוואות במשפט (כפי שציין השופט עצמו), הדרך למסקנה משמעותית לא פחות מהמסקנה. וכאן ישנה החמצה.
במאמר שפורסם כאן בשבוע שעבר, טען עו"ד דוד קורצוויל שבשאלה מסוג זה "קצרה ידו של המשפט העברי מלהושיע, וכל ניסיונות ההתמודדות ההלכתית עם סוגיה זאת כשלו". במאמרו הוא מפריך את הראיות השונות שניתנו מן המקורות לכך שהיולדת היא האם, ומסיק שלמשפט העברי אין שום דבר לתרום לדיון. ואולם בעיניי, ציפייתו הבסיסית שגויה מעיקרה. הוא מצפה שההלכה תיתן פסיקה חד־משמעית בעניין זהות האם, ואכן בהלכה אין פסיקה כזו. ואולם ההלכה יכולה לתרום רבות בדרכי החשיבה ובעקרונות ההלכתיים. לדידי הלכה אינה רק פסיקת הלכה אלא גם מבט וחשיבה, סדר עדיפויות ואיזון בין ערכים שונים.
לפיכך מצער שבכל 11 עמודי פסק הדין לא הופיע כל אזכור של המשפט העברי. הדבר חסר לא רק משום שהחוק קובע שבמקרה של לקונה בחוק, על בית המשפט להכריע "לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של המשפט העברי ומורשת ישראל", אלא בעיקר משום שפוסקי ההלכה עסקו רבות בשאלה של קביעת מעמד הילד במקרה של תרומת ביצית ופונדקאות, על היבטיה השונים (יהדות, ירושה , כיבוד הורים). חבל שלא נעשה שימוש בארון הספרים היהודי, שמכיל ספרות ענפה בנושא.
מהי טובת הילד
פסיקת השופט נשענת על שתי הנחות: האחת, אף שאין הכרעה חד־משמעית מי האֵם במקרה של עובר שאינו זהה גנטית לאם הנושאת אותו, מכל מקום "דרך המלך" היא ההורות הגנטית. זוהי הנחת יסוד שאין בכוחה להכריע את הדין לבדה, אבל היא נותנת זכות מסוימת לאם הגנטית. כך, לדוגמה, עולה ממשפט שבו מצטט השופט את התסקיר של אחת מחוות הדעת: "לו הייתה עולה הסוגיה סמוך לאחר הלידה, אין כל חולק כי הייתה באה המלצה חד־משמעית וברורה להעבירה להוריה הגנטיים, ויפה שעה אחת קודם". לדידו השאלה עולה רק מפני שחלף זמן עד שהתגלו ההורים הגנטיים.
ההנחה השנייה היא שכיוון שאי אפשר להכריע מי האם באופן חד משמעי, הקביעה תתבסס על טובת הילד. זהו השיקול המרכזי של השופט, שהסתמך על חוות דעת של פסיכולוג מטעם ההורים הגנטיים שקבע כי טובת הילדה היא לגדול אצלם, כיוון שבכך תיוודע לשורשיה ומשפחתה הגנטית. חוות דעת זו עמדה בניגוד לחוות דעת סותרת של ההורים המגדלים, שלפיה עדיף לילדה לגדול אצל האם שילדה אותה וגידלה אותה בשנות חייה הראשונות.
לגבי ההנחה הראשונה: אכן, אם נשאל אדם ברחוב מי האם של הילדה, רוב האנשים יסברו שהורות נקבעת על פי הגנטיקה. הנחת היסוד שטמונה כאן היא שהרחם הוא סוג של אינקובטור, שמטרתו רק לגדל את העובר, והלידה היא סוג של מאורע חיצוני שעובר על האם בצאתו של העובר לעולם. אך העולם ההלכתי מאתגר תפיסה זו. חלק ניכר מפוסקי ההלכה סוברים שהיולדת היא האם של התינוק, וגם אלו שלא הכריעו בדבר, סברו לפחות שההיריון הוא בר משמעות בשאלה זו, ולכל הפחות יש בכך ספק.
מכאן שתפיסת ההלכה שונה באופן מהותי מהתפיסה המדעית. התפיסה המדעית רואה בעובר צבר תאים שזקוק לרחם כדי להתפתח, והרחם מאפשר כביכול את התנאים הטכניים להתפתחות העובר. ואולם פוסקי ההלכה סברו שהעובדה שההיריון מתפתח ברחם יוצרת זיקה מהותית לעובר. אם היינו מניחים את הביצית המופרית במעבדה ולא מחזירים אותה לרחם, לא היה מתפתח עובר. זו אינה עובדה טכנית בלבד אלא סימן לכך שלרחם, להיריון וללידה יש משמעות של קשר כפול: של האם אל העובר בנשיאת ההיריון והלידה, אבל גם קשר שנוצר מהעובר אל האם. לא בכדי הרחם בלשון הקודש קשור למילה רחמים.
הבדלי הגישה מתחדדים נוכח סוגיית הפונדקאות. הדעה הרווחת כיום היא שמכיוון שנחתם חוזה בין הפונדקאית ובין ההורים הגנטיים, הרי שהאֵם החד־משמעית היא האם הגנטית. אולם, גם כאן ההלכה אינה סוברת כך. על פי ההלכה, הורות אינה תלויה בהסכמים (עיקר מחלוקת זו היא מול התפיסה הרומאית שבה אדם היה יכול לאמץ ילד, והוא היה נחשב לבנו לכל דבר), אלא נקבעת בכך שהפונדקאית נשאה את ההיריון. לכן, לפי השיטות שהזכרנו לעיל, היא אימו של העובר (ההשלכות העיקריות הן לגבי איסור נישואים עם ילדים אחרים של הפונדקאית, וכן בקושי ההלכתי להיעזר בפונדקאית נשואה).
להסתלק מהכרעה
עיקרון הלכתי נוסף שישמש אותנו כאן, בא לידי ביטוי בעיקר בדיני ממונות. כאשר ישנו ספק ממוני באשר לזהות הבעלים – הולכים אחרי ה"מוחזק", כלומר מי שמחזיק כעת בדבר. יש לשים לב שישנם שני סוגי מוחזקות: מוחזקות שהיא ראיה לכך שהמחזיק הוא הבעלים, ברוח ההנחה התלמודית "כל מה שתחת יד אדם שלו הוא". במקרה שלנו, ברור שהמוחזקות איננה ראיה. ואולם האחרונים מסבירים שיש סוג מוחזקות אחר – שהם קוראים לו מוחזקות של "הנהגה". כלומר, הספק בעינו עומד, אך כיוון שבית הדין אינו יודע מהי "האמת האובייקטיבית", הוא משאיר את המצב על כנו. אחד ההסברים לכך הוא שבמקרה כזה, בית הדין "מסתלק" מהכרעה.
החשיבה מאחורי פסיקה זו היא שלפעמים האמת נעדרת בעולם, ובית הדין כביכול "מכריע" בכך שהמציאות עצמה מדברת. תפיסה זו עומדת בניגוד לתפיסות שבהן לכל שאלה משפטית ישנה הכרעה, תפיסה שבה אחז, למשל, נשיא בית המשפט העליון בדימוס אהרון ברק. ואולם גישת ההלכה מורכבת יותר. היא אכן מחייבת את הדיין להגיע להכרעה, אך מקבלת מקרים שבהם אין בכוחנו לברר את האמת, ומבינה שהסתלקות מההכרעה היא גם סוג של הכרעה. ברור שקשה להקיש מדיני ממונות לנידון שלנו, אולם כפי שפתחתי, ניתן לאמץ עקרונות רעיוניים מהתפיסה ההלכתית, גם אם היא לא נאמרה במפורש לגבי התחום הנדון.
נקודה נוספת: עיקר פסיקת השופט הסתמכה על טובת הילדה, והוא החליט להעדיף את חוות הדעת שתמכה בהעברת הילדה להורים הגנטיים. לדעתי, בקריאה בין השורות, פסק הדין כולל הנחת יסוד מסוימת של מושג ההורות. לדידו של השופט, הורות נובעת מתפיסה שילד גדל אצל הוריו, מכיוון שבדרך כלל זהו המקום המיטיב ביותר בשבילו. במילים אחרות: מדוע הילד שלי גדל בביתי ונמצא בחזקתי? מכיוון שהנחת היסוד היא שהדבר הטוב ביותר לילד הוא לגדול בבית הוריו, למעט מקרים יוצאי דופן.
אולם אפשר ללכת בדרך אחרת: הורות אינה נובעת מטובת הילד, אלא היא סוג של קביעה עובדתית – מכיוון שאני ההורה של ילדי, מכך נובע שזהו המקום המיטיב ביותר בשבילו. לפיכך, סדר הפעולות הוא להגדיר תחילה מי ההורה, ומתוך כך יתברר היכן הילד צריך לגדול. לתפיסה זו ניתן לקרוא הורות מהותנית – כלומר ההורות היא מהות בפני עצמה, והיא מסובבת את ההשלכות שנובעות מכך.
אגב, בכך ניתן להסביר את פסיקתו של הרב עובדיה יוסף, שגם מי שהוריו מסרו אותו לאימוץ ולא טרחו כלל בגידולו, מוטלת עליו חובה לכבדם. מבחינה רגשית סביר שבמקרה כזה הבן יחוש ריחוק מההורים הביולוגיים (כלומר, זהו לא המקום המיטיב בשבילו), אך ההלכה מכירה בכך שעצם העובדה שאביו ואמו הביאו אותו לעולם, יוצרת חיוב לכבדם. ברור שבמקרים קיצוניים של הורים שמסוכנים לילדם, יש להוציא את הילד מחזקת ההורים. אך כאמור, העיקרון ההלכתי הוא לקבוע את התשתית ומשם ללכת להשלכות, ולא להפך.
עקרון הפשטות
נקודה אחרונה שברצוני לציין היא שעצם הגעת בית המשפט למעמד שבו היה עליו לבכר את אחד מזוגות ההורים הוא טעות. אני מניח שמה שהנחה את בית המשפט הוא שיש לברר את "האמת" – מי ההורים הגנטיים של הילדה, ואחר כך לדון בשאלה המהותית אצל מי היא תגדל. אבל על כך אפשר לערער, משתי סיבות:
הראשונה: ישנו כלל הלכתי, שכאשר ישנה אפשרות לברר ספק הלכתי יש לברר אותו, למשל בדיקה של טריפה. אולם הנודע ביהודה (אבהע"ז מהדו"ק יו"ד כא) חידש, שאם ישנו ספק בהלכה שגם אחרי שנברר אותו עדיין יישאר ספק, אין צריך לברר את הספק הראשון. משמע, ישנם מצבים שבהם אין עלינו לעמוד על האמת, אם ממילא אחר כך נישאר במצב שההכרעה שלנו אינה חד־משמעית. לדעתי גם במקרה זה, הפרדה בין הבירור שכביכול נדרש בגלל חקר האמת, ובין השאלה המהותית על מעמד הילדה – לא הייתה נכונה.
השנייה: ידידי הרב אריה כץ הסביר באופן מעט שונה את דעת פוסקי ההלכה הסוברים שהיולדת היא האם. לשיטתו, הסיבה לכך היא שההלכה הולכת אחרי עקרון הפשטות. עיקרון זה אומר שתמיד כאשר יש לפנינו דרך מורכבת הדורשת טכנולוגיה, בדיקות מדעיות וידיעות מורכבות, לעומת דרך פשוטה וטבעית – ההלכה תעדיף את הדרך הפשוטה. הדוגמה הטריוויאלית לכך היא היעדר איסור לאכול תולעים שאינן נראות בעין בלתי מזוינת. הסיבה לכך איננה מגבלה טכנית של האדם שמונעת ממנו לראות, אלא היא הנותנת – מכך שהאדם אינו יכול לראות את היצורים הללו, נגזר שההלכה אינה מתייחסת אליהם. תפיסה זו משמעותה שכאשר הקב"ה מסתיר מאיתנו חלקים בעולמו, אין זו טעות או "פגם בייצור", אלא דרך מבט.
פרשת אסותא מדגישה את עקרון הפשטות. בעוד שלגבי נשיאת הריון ולידה מדובר בעניין פשוט שאינו דורש בירור – בדיקה גנטית וחיפוש ההורים דורשים בירור משמעותי. חשוב להדגיש: ההלכה אינה מתנגדת או מתעלמת מחידושים מדעיים (לכן פוסק הלכה יזהיר מאכילת ירק עם חיידקים, מדין ונשמרתם לנפשותיכם), אבל מאידך היא מגבילה את המשמעות של חידושים אלו. במקרה הזה היה צורך לערוך תחקירים ובדיקות גנטיות כדי למצוא את ההורים הגנטיים. עובדה זו אומרת שמגבלות הכוח האנושי, גם כאשר הן בנות פיצוח, הן כלי לקבלת הכרעות. עצם העובדה שהיה צורך בבירור, גורמת לבכר את האם היולדת.
הנימוקים שהנחתי כאן נועדו בעיקר לאתגר את החשיבה, ובעיקר להראות שעקרונות הלכתיים יכולים להוביל לחשיבה מורכבת ואולי גם למסקנות שונות. פרשת אסותא נוגעת במיתרים רגשיים ומאתגרת תפיסות של הגדרת הורות, גנטיקה מול נשיאת הריון, האופן שבו טכנולוגיה חדשנית עשויה להביא מזור לזוגות רבים אך גם לגרום לקשיים וצער, ועוד. אני מניח שפרשה זו תלווה אותנו שנים רבות, והמילה האחרונה בה רחוקה מלהיאמר.
הרב ליאור שגב הוא רב קהילה בגבעת אולגה ודוקטורנט בפקולטה לרפואה של אוניברסיטת בר־אילן בצפת
