ישראל תציין השבוע שנה לפרסום אחד מפסקי הדין הדרמטיים בתולדות בית המשפט העליון: ההחלטה לבטל את תיקון מס' 3 לחוק יסוד השפיטה, המצמצם את תחולתה של עילת הסבירות. המלחמה הייתה אז בשיאה, והקשתה על הציבור הישראלי להפנים את משמעותו המלאה של פסק הדין התקדימי. היא לא אפשרה גם פנאי הדרוש לדיון ציבורי ראוי בנושא. ראוי לשוב ולעסוק באסון החוקתי שהמיטה עלינו הפסיקה הבעייתית שהתקבלה ברוב מקרי של שופטי העליון, על חודו של קול.
טעימה מהטרלול החוקתי שהמיט עלינו הרוב המקרי ניתנה לפני שבוע בדיון בוועדת הכלכלה של הכנסת. הדיון עסק בהצעות חוק שהגישו חברי כנסת מהקואליציה בעניין תאגיד השידור הציבורי. סוגיית קיומו של התאגיד מעלה שאלות כבדות משקל: מה מקומו של שידור ציבורי בחברה דמוקרטית? כיצד יש לממן שידור ציבורי? האם יש לשידור ציבורי יתרון על פני כלי תקשורת פרטיים בהיבטים של חופש ביטוי, פתיחות וגיוון תקשורתי, או שמא להפך? מי אמור להתוות את דרכו של שידור ציבורי במדינה דמוקרטית וכיצד?
השאלות הללו ואחרות אמורות להיות מונחות לפתחם של 120 חברי הכנסת. הכנסת חוקקה את החוק שהתאגיד פועל מכוחו, היא מאשרת את חוק התקציב המעניק לתאגיד את המימון הדרוש לפעילותו מקופת במדינה, והיא גם מוסמכת לשנות את החוק. אך יש מי שדיון פתוח בשאלות הללו הוא לצנינים בעיניו, והוא מקווה שפסיקת בג"ץ אשתקד תסייע לו לבטל במידת הצורך את תוצאות הדיון.
אחד המוזמנים לדיון היה נשיא מועצת העיתונות, השופט בדימוס חנן מלצר, לשעבר המשנה לנשיא בית המשפט העליון. כנשיא מועצת העיתונות הייתה אמורה להיות למלצר נקודת מבט מקצועית על הסוגיה, אך הוא בחר לדבר כשופט בדימוס וכיושב ראש ועדת הבחירות המרכזית לשעבר. הדברים שלו הדהימו את השומעים: הם היו איום מפורש על חברי הכנסת שייפסלו מלהתמודד בבחירות אם יתעקשו לשנות את חוקי התאגיד.
חברי כנסת שתומכים בהצעות החוק בעניין התאגיד, אמר מלצר, "אפשר יהיה להעלות נגדם את הטענה שצריך לפסול אותם. לא שאני קורא שזה ייעשה. אני קורא לחברי הכנסת שנרתמים לעשות את הדבר הזה בשליחות של מישהו מהממשלה שיהיו ערים לכך שמשתמשים בהם, כי הם עלולים להימצא במצב שינסו לפסול אותם מהתמודדות לכנסת הבאה – ואז לא יהיה מי שיושיע אותם. אני לא סתם אומר את זה. הוועדה, אחרי שהעבירו אליה את ההצעות, צריכה פשוט להפסיק את הדיון בזה, כמו שהפסיקו את הדיון בשעתו בהצעתן של אותן סיעות שרצו להעלות לדיון את ביטול יהדותה של המדינה".
יושב ראש הוועדה, ח"כ דוד ביטן, ניסה להעיר למלצר שהאמירה שלו מרחיקת לכת, אך השופט לא נסוג, וחזר על האיום הלא מרומז: "בחוקי היסוד כתוב – ולא אני הכנסתי את זה לחוקי היסוד – שהמדינה מתאפיינת בכך שהיא יהודית ודמוקרטית. כמו שמי שרצה לבטל את היהדות של המדינה אסרו עליה להשתתף, כך גם מי שרוצה לבטל את הדמוקרטיה במדינה מסתכן בכך. הוא לא מבין שמשתמשים בו, והוא צריך לחשוב על זה היטב".
תמרון מקדים
האם יש ממש באיומו של מלצר? האיום נשמע מופרך אפילו כשאלה, אך האמת היא שאחרי פסק דין הסבירות מלפני שנה אי אפשר לשלול את האפשרות שחברי כנסת ייפסלו מהתמודדות בהתאם לאיום.
כדי להבין את הקשר בין בג"ץ הסבירות ובין שלילת הזכות להתמודד לכנסת ממי שתומך בסגירת התאגיד, יש לשוב לעתירות נגד התיקון לחוק יסוד השפיטה ולדיון בנושא בבג"ץ. בפני העותרים נגד התיקון לחוק היסוד ניצבה משוכה קשה במיוחד: המהפכה החוקתית של פרופ' אהרן ברק, שבאה לעולם בפסק דין בנק המזרחי בשנת 1995, והניחה את היסודות המשפטיים לפסילתם של חוקים רגילים.
לכאורה היא ביצרה בכך את מעמדם של חוקי היסוד ואת מעמדה של הכנסת כרשות המכוננת. חוקי היסוד קיבלו בפסק דין המזרחי מעמד של מעין חוקה. אז האם בית המשפט העליון, הנסמך על ה"חוקה", רשאי לפסול חלק ממנה? כשהשאלה עלתה על שולחנם של שופטי בג"ץ כשאלה תיאורטית, גיבשו כמה מהם את התשובה שהדבר אמנם אפשרי, אך רק במקרה קיצוני, כשהכנסת תבחר לחוקק חוק יסוד שפוגע בליבת הזהות היהודית או הדמוקרטית של מדינת ישראל.
לפיכך ניצבה בפני העותרים משוכה גבוהה: להסביר לשופטי בג"ץ מדוע צמצום הביקורת השיפוטית לפי עילת הסבירות פוגע בליבת הזהות של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. אבל העותרים לא נרתעו והכבירו נימוקים לצורך צליחת המשוכה, ולטענותיהם הצטרפה גם היועצת המשפטית לממשלה, גלי בהרב־מיארה. חלק מהשופטים היו נוחים להשתכנע, אך השופט נעם סולברג לא התאפק ונעץ סיכה בבלון: סעיף 7א לחוק יסוד הכנסת קובע, כפי שציין בגמלוניות מה גם השופט מלצר, כי מפלגה שבמטרותיה או במעשיה ישנה "שלילת קיומה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית" מנועה מלהשתתף בבחירות לכנסת. "עילת הסבירות הייתה במצעה של אחת המפלגות לפני הבחירות, מפלגת הציונות הדתית, איפה היו שומרי הסף?", הקשה סולברג על מנהל מחלקת הבג"צים בפרקליטות, עו"ד ענר הלמן, שייצג את היועמ"שית בדיון. הלמן ניסה לשכנע את השופט סולברג שהוא קושר בין סוגיות שאין ביניהן קשר, אך דברי מלצר בוועדת הכלכלה מעידים שסולברג דווקא הבין היטב את משמעות הפסיקה.
פסק דין הסבירות כלל שתי הכרעות נפרדות. הראשונה התקבלה ברוב של 12 תומכים ושני מתנגדים, והייתה עקרונית ותיאורטית. היא קבעה שלבית המשפט העליון יש סמכות במקרי קיצון לבטל גם חוק יסוד, אם הוא פוגע בליבת הזהות של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. מטבע הדברים, מתנגדי הרפורמה ותומכיה עסקו באריכות בהכרעה הזאת, הן בגלל הרוב הגדול שהתקבלה בו, הן כי לנוכח האופי העקרוני שלה נדמה שהיא חשובה יותר. אולם לנוכח דברי השופט מלצר מתחדד עד כמה חשובה הייתה גם ההכרעה בשאלה המוחשית של פסילת התיקון לחוק יסוד השפיטה בנוגע לסבירות.
הגבלת הביקורת השיפוטית לפי עילת הסבירות מצמצמת את כוחו של בית המשפט, אך לא במידה רבה. הלכה למעשה נותרות בידיו שלל דרכים לקיים ביקורת שיפוטית על פעולות הממשלה ושריה. אם גם חקיקה כזאת נתפסת כפגיעה דרמטית בליבת הזהות הדמוקרטית של המדינה, אז אולי גם קידום סגירת התאגיד נחשב לפגיעה כזו. אם כך, גם האיום של השופט בדימוס מלצר, המסתמך על החידוש המשפטי שחידש בעבר שגם לתאגיד יש זכות לחופש דיבור, עשוי להישמע הגיוני.
ככל שההגדרה המשפטית של "ליבת הזהות הדמוקרטית" רחבה יותר, כך גדלה הסכנה לדמוקרטיה הישראלית – בדרך של פסילת חקיקת יסוד שנחקק בידי הרוב הדמוקרטי, וגם בדרך כלל לא דמיונית, של צמצום בזכות הבחירה של מי שמחזיק ב"דעות לא נכונות". גם אם כנים דבריו של עו"ד הלמן שלא לשם כיוונה היועצת המשפטית לממשלה – ואין שום סיבה להניח אחרת – השאלה אינה מה חושבת היועצת. מה שחשוב הוא כיצד ינהג הרכב מסוים של בית המשפט העליון כשהשאלה תובא לפתחו. לאחר פסק הדין בעניין הסבירות איש אינו יכול לערוב לכך שהרכב כזה לא יפעל ברוח איומו של מלצר.
לכן חשוב להזכיר שפסק הדין בשאלה ניתן ברוב של שמונה תומכים מול שבעה מתנגדים, שלא לחינם כונה לעיל "רוב מקרי". שתיים משופטות הרוב, הנשיאה היוצאת מרים חיות והשופטת ענת ברון, פרשו משיפוט חודשיים וחצי לפני פרסום פסק הדין. אילו היה מתקבל לאחר 16 יום, הן היו מאבדות את זכותן לפסוק, והתוצאה הייתה מתהפכת. הנשיאה בדימוס ידעה זאת היטב, ולכן טיפלה בעתירה במסלול אקספרס. שתי שאלות חוקתיות דרמטיות הוכרעו בהליך מזורז של פחות מחצי שנה, רק כדי לדאוג שהתוצאה הנכונה לשיטתה תתקבל. מתברר שכדי "להציל" כביכול את הדמוקרטיה, אך בפועל לפגוע בה אנושות, די ברוב מתומרן – בתנאי שהוא משרת את הצד "הנכון".
