מתווה הפשרה לא יביא מזור למערכת המשפט

עד היום התמקד המאמץ לתיקון מערכת המשפט בשינוי הרכב הוועדה לבחירת שופטים. לכאורה, אם יכהנו בבית המשפט העליון שופטים שמרנים הם יאזנו בפסיקותיהם את השופטים הפרוגרסיביים, שהעמידו את עצמם מעל לכנסת המייצגת את העם הריבון, ומתערבים בפעולות הרשות המבצעת באופן שמאיין את יכולתה למשול. הרכב הוועדה הנוכחי אינו מאפשר שינוי כזה, וכל פשרה נתקלת בחומה בצורה של התנגדות מצד המתעקשים על שימור המצב הקיים שמעקר את המשילות מתוכנה.

לעניות דעתי, נדרש שינוי מערכתי בסמכויות בית המשפט העליון כדי שבתי המשפט יוכלו למלא את תפקידם על פי דין.

הרפורמה המוחלשת

חברי הוועדה כיום הם נשיא בית המשפט העליון ושני שופטים נוספים מהעליון המצביעים כאיש אחד, אף שהחוק מחייב אותם להצביע באופן עצמאי; שני נציגים של לשכת עורכי הדין, שתומכים בדרך כלל בעמדת השופטים; שני חברי כנסת, שלפי הנוהג אחד מהם מהקואליציה והאחר מהאופוזיציה; שר המשפטים, שהוא יו"ר הוועדה, ושר נוסף. לכן גם אם נבחרה קואליציה ימנית שמרנית, יש לה רק שלושה קולות בוועדה. להבדיל, ועדה בראשות השר אבי ניסנקורן, מינתה ב־2020 יותר משישים שופטים בתוך שעות, בלי שתהיה דרך לבטל את ההליך הלא תקין.

בחירת שופטים לבית המשפט העליון מחייבת אומנם הצבעה ברוב של שבעה מתשעת החברים, אך המציאות הוכיחה שהשופטים שהתמנו כך לא הטו את פסיקת בית המשפט העליון. לכל היותר הם ביטאו עמדות שמרניות בשפה רפה, ולא פעם היו פרוגרסיביים לא פחות מעמיתיהם. לשר המשפטים היה רק מנוף לחץ אחד על הוועדה: הסמכות שהעניק לו החוק לא לכנס את הוועדה בטרם הושגה פשרה על המועמדים. אלא שלאחרונה נטל בג"ץ מהשר גם את הסמכות הזאת.

בוועדת החוקה הוכנה בדיונים מעמיקים, שנמשכו חודשים רבים, הצעת חוק שהייתה מוכנה לקריאה שנייה ושלישית לפני שהרפורמה נזנחה. לפי ההצעה היו אמורים לכהן בוועדה שלושה שופטים: במינויים לבית המשפט העליון יהיו אלה נשיא העליון ושני שופטים נוספים מהעליון, ובמינויים לערכאות הנמוכות יותר יהיו אלה נשיא העליון, אחד מנשיאי בתי המשפט המחוזיים ואחד מנשיאי בתי משפט השלום. מלבדם ישבו בוועדה שר המשפטים ושני שרים נוספים, חמישה חברי כנסת מסיעות שונות (שלושה מהקואליציה ושנים מהאופוזיציה). לשכת עורכי הדין הודרה מהוועדה בשל ניגוד האינטרסים המובנה הנובע מכך שגם אם עורכי הדין החברים בוועדה אינם מופיעים בבתי המשפט, עורכי דין אחרים ממשרדיהם ממשיכים להופיע, ומכאן המינויים המושחתים שהתפרסמו ברבים בשנים האחרונות.

בחירת שופטי העליון תהיה ברוב פשוט. הקואליציה יכולה למנות שני שופטים בכל קדנציה של הכנסת, מהשופט השלישי ואילך בכל קדנציה נדרשת הסכמת האופוזיציה, ומהרביעי ואילך נדרשת גם הסכמת השופטים. נשיא העליון היה אמור להתמנות ברוב קולות חברי הוועדה, תוך דחיית נוהג הסניוריטי (מינוי השופט הוותיק ביותר בעליון לנשיא). לשופטים בבתי המשפט האחרים תידרש הסכמת שבעה חברים לכל מינוי, כך שהקואליציה לא תוכל למנות בעצמה שום שופט. אילו העבירה הכנסת את הצעת החוק הפשרנית הזאת היה בכך סיכוי לשינוי מסוים, גם אם איטי, בהרכב העליון.

מתווה לוין־סער פשרני עוד יותר. בוועדה יכהנו תשעה חברים, כמו בהרכב הנוכחי, אלא ששני חברי לשכת עורכי הדין יוחלפו בשני עורכי דין שימונו האחד בידי הקואליציה והאחר בידי האופוזיציה. אחד משני חברי הכנסת יהיה מהאופוזיציה, לא על פי נוהג אלא על פי חוק. לבחירת שופטי העליון תידרש תמיכת חבר אחד לפחות מהקואליציה ואחד מהאופוזיציה. אם לא יגיעו להסכמות במשך שנה, יציג כל צד – הקואליציה והאופוזיציה – שלושה מועמדים, ומהם יבחרו השופטים והצד השני, בהתאמה, כל אחד שופט אחד. לבחירת שופטים לשאר הערכאות תידרש גם הסכמת שופט. החוק ייכנס לתוקף רק בכנסת הבאה.

לפי ההצעה הזאת, קואליציה ימנית לא תוכל למנות אפילו מועמד אחד כרצונה. השגת האיזון בבית המשפט תידחה לפיכך לשנים ארוכות. הסכמת האופוזיציה לכל מינוי תידרש גם אם רוב עצום של הציבור יבחר בקואליציה ימנית. העובדה שהמתווה ייכנס לתוקף רק בכנסת הבאה, בעוד הצורך במינוי שופטים לבית המשפט העליון קיים כבר כעת, מרחיקה את התומכים בו עוד יותר מהתוצאה שהם מקווים להשיג. ובכל זאת, אף שההצעה פשרנית מאוד, היא נתקלת בהתנגדות חריפה מצד כל התובעים לשמר את המצב הקיים.

הדרך לתיקון אמיתי

הניסיונות למנות שופטים שמרנים לא יצרו עד היום איזון בפסיקת בית המשפט העליון. הסיבה לכך מערכתית. להליכי בג"ץ אין אח ורע בדמוקרטיות במערב. בית המשפט העליון יושב בהם כערכאה ראשונה ואחרונה, ללא סדרי דין ודיני ראיות מתוקנים שיאפשרו ירידה לחקר האמת, כשבמקום עילות מוגדרות הוא פוסל את פעולות המִנהל או את הוראות החוק לפי "סבירות" בעיני המתבונן. שערי בג"ץ פתוחים, לפי שיקול דעת השופטים, לעותרים "ציבוריים" מסוימים מטעם עצמם, ששום ציבור לא הסמיך וגם לא בחר. בג"ץ דן בעתירות בשאלות פוליטיות ובענייני מדיניות ביטחונית וכלכלית, שבהם אין לשופטיו עדיפות על הרשות המבצעת. התוצאה היא שבמקום בית משפט המתפקד כערכאה שמיישבת סכסוכים ומחלוקות על פי דין, בג"ץ הפך לערכאה שמייצרת סכסוכים ופוגעת קשות במשילות, כשההחלטות מתקבלות לפי השקפת עולם ותחושות בטן של השופטים.

כמה דוגמאות ממחישות את התוצאות ההרסניות: פסילת פסקת היציבות במתווה הגז, שהייתה אמורה להבטיח למשקיעה הזרה, חברת נובל אנרג'י, שכללי המשחק לא ישונו במשך עשור. על סמך נתונים שגויים שהוצגו לבג"ץ, הוא סבר בטעות שרק מדינות מתפתחות מעניקות למשקיעים פסקת יציבות. בכך הסתמך בג"ץ על חקיקה באנגליה, בניו־ברונסוויק שבקנדה ובאלסקה שבארה"ב, שאסרה על הבטחת יציבות למשקיעים, בשל הסברה שגם ללא פסקת יציבות יעמדו משקיעים זרים בתור. שופטי בג"ץ לא היו מודעים לכך ששלוש המדינות ביטלו את החקיקה האמורה לאחר שהתברר שבאין יציבות אין משקיעים. הספרות המשפטית בתחום מלמדת שפסקת היציבות המקובלת נעה בין 10 ל־25 שנים, כך שהתחייבות ישראל היתה מזערית. כללי המשחק כלפי נובל אנרג'י כבר שונו כמה פעמים בעבר, ולכן הדרישה היתה לגיטימית. למזלנו, מאחר שבהמשך נמצא שדה גז גדול נוסף (כריש) המשקיעה לא הסתלקה.

בעניין עמונה עתרו ערבים תושבי השומרון לבג"ץ בטענה שהיישוב עמונה נבנה על קרקע פרטית שלהם. על סמך תצהיריהם הורה בג"ץ לפנות את היישוב. בהמשך תבעו העותרים בבית המשפט המחוזי פיצוי על השנים שבהן שכן היישוב עמונה כביכול על אדמותיהם. מאחר שההליך במחוזי מחייב הצגת ראיות מסודרת, דרשה המדינה מהתובעים שיוכיחו שהם הבעלים. או אז התברר שרק לגבי ‏‏דונמים ספורים ביישוב הייתה הוכחה כזאת.

בענייני ביטחון, דעת השופטים אינה עדיפה על פני עמדת גורמי הביטחון או המפקד בשטח. למרות זאת דן בג"ץ בהפגנות על הגדר ברצועת עזה והתייחס אליהן כאל הפרות סדר בלבד; הוא התיר לאטום רק את החדר שמחבל גר בו במקום להרוס את בית המשפחה כולו, אף אם בני המשפחה הצהירו בפומבי שהם תומכים במעשיו ומתגאים בהם; הוא פיקח בדקדקנות על אופן מתן הסיוע ההומניטרי לרצועת עזה בשעת מלחמה; ועוד.

בג"ץ גם הסמיך את עצמו לבטל את חוקי הכנסת, ולאחרונה אף את חוקי היסוד. במדינות ללא חוקה כתובה (בריטניה וניו־זילנד), אין לבתי המשפט סמכות לבטל חוקים. גם בהולנד ובשווייץ, שיש בהן חוקה, נאסר על בית המשפט לבטל את חוקי הפרלמנט. הליך החקיקה הוא רב־שלבי – הצעת חוק, דיונים בוועדות הכנסת, שלוש קריאות וביניהן דיונים שמייצרים שינויים ותיקונים. לא פעם נדרשות פשרות פוליטיות, במיוחד בנושאים שבלב המחלוקת הציבורית. אך ידו של בג"ץ קלה. שופטיו אינם מתחשבים במכלול השאלות והשיקולים שהכנסת והממשלה חייבים להביא בחשבון. בספרו "מפלגת בג"ץ", ח"כ שמחה רוטמן מציג דוגמאות רבות להליכים הבעייתיים ולהשלכות המרחיקות לכת של פסיקת בג"ץ, כולל, למשל, תרומה לעליית מחירי הדיור.

בידי שום שופט לא אמורות להיות סמכויות רחבות כאלה. מרגע שהן קיימות ללא הגבלה, אי אפשר לצפות שהשופטים יצמצמו אותן. בישראל, העליון הוא היחיד הקובע הלכות פסוקות המחייבות את כל הערכאות בכל תחומי המשפט. כשהעליון מקדיש חלק ניכר מזמנו לעתירות העותרים הציבוריים, הוא אינו ממלא את התפקיד שהמחוקק יעד לו. במקום למנות לערכאה הזאת שופטים בעלי מומחיות במגוון תחומי המשפט, הבחירה מצטמצמת לגישתם הצפויה לבעיות בלב המחלוקת הציבורית.

בחירת שופטים בעלי מומחיות במגוון תחומי המשפט, כנדרש, תתאפשר רק לאחר שכלל העתירות המנהליות יועברו לבתי המשפט המִנהליים עם זכות ערעור לעליון בשאלות משפטיות; הזכות לעתור תינתן רק לנפגעים אישית במישרין ממעשה המִנהל בנושאים שפיטים לפי עילות מוגדרות בחוק; וייאסר על בתי המשפט לבטל את חוקי הכנסת.