מחריבייך ממך יצאו

בבג"ץ דנו השבוע בעתירתו של ח"כ עמית הלוי למתן צו שיורה לשר הביטחון, לצה"ל ולשב"כ להעביר למשרד הפנים את המידע הנדרש לקיום הוראות החוק מ־2023 לביטול אזרחותו או תושבותו של מחבל שמקבל תגמול על מעשה טרור.

החוק מאפשר להרחיק מישראל לשטחים בשליטת הרשות הפלסטינית מחבל שנידון למאסר בפועל בעקבות הרשעה במעשה טרור, אחרי שהוכח שהוא מקבל תגמול בעד מעשה הטרור מהרשות הפלסטינית או מטעמה. בעיקר לגבי הרכיב השני, קבלת התגמול, המידע מצוי בידי מערכת הביטחון. כמפורט בעתירה, היא נוקטת סרבנות שקטה להעברתו לשר הפנים. בסוגיה הרגישה של המאבק בטרור, יישום החקיקה מסוכל דווקא בשעת מלחמה.

בתגובתה המקדמית מטעם המשיבים הודתה הפרקליטות כי אכן המידע מצוי בידי גורמי הביטחון הרלוונטיים, אך הם נדרשים לסדרי עדיפויות בהקצאת משאביהם, בפרט בעת מלחמה. המידע, היא טענה, חסוי ורגיש ביותר, ואופן השימוש בו מורכב מאוד. לכן אל לבית המשפט להתערב בסדרי העדיפויות של הרשויות המנהליות בפעולתן בתחום סמכותן.

השאלה המתבקשת היא האם יעלה על הדעת שמותר לרשויות לסכל חוק מפורש שחוקקה הכנסת בטענות של סדרי עדיפויות וחיסיון.

לכאורה הייתה לשר הפנים הסמכות לשלול את המעמד של מחבלים מכוח חוק האזרחות וחוק הכניסה לישראל, אלא שפסיקות בג"ץ ובית המשפט לעניינים מנהליים סיכלו את מטרות החקיקה, ודרשו הסדרה מפורטת של הדבר. תיקוני חוק האזרחות מ־2008 ומ־2017 לא הועילו. ראוי לציון במיוחד פסק הדין בעניין זיוד ומפארג'ה, שנולדו בישראל לאמהות בעלת אזרחות ישראלית ולאבות פלסטינים תושבי השומרון, שקיבלו רישיון ישיבה במסגרת "איחוד משפחות". ב־2015 הניח מפארג'ה מטען חבלה באוטובוס, שפצע 24 ישראלים, חלקם באורח קשה. שר הפנים החליט לשלול את אזרחותו. ב־17 ביוני 2018 ביטלה השופטת ורדה מרוז את ההחלטה, וקבעה כי "במדד מעשי הטרור – אשר רובם ככולם אכזריים ונפשעים – אין מעשה הטרור שביצע המשיב, על אף חומרתו, חריג או קיצוני".

השופטת מצאה נסיבות מקילות בכך שמפארג'ה "ירד מאוטובוס אחר שהיה עמוס יותר בנוסעים כדי להפחית את הנזק הצפוי, וכן העובדה שמעשיו לא גרמו לאבדות בנפש".

ב־21 ביולי 2022 קיבל בית המשפט העליון את ערעור המדינה והכשיר את שלילת האזרחות, אך כדברי השופט יצחק עמית, "התכלית ההצהרתית היא התכלית העיקרית העומדת בבסיס ההסדר של שלילת אזרחות". השופטים קבעו שהפתרון צריך להימצא במתן רישיון לישיבת קבע. הנשיאה אסתר חיות הסבירה ש"האדם שאזרחותו בוטלה יוסיף להחזיק בזכות לשהות ולהתגורר בישראל, לנוע ברחבי המדינה, לעסוק בכל עיסוק, מקצוע או משלח יד, וכן יהיה זכאי לזכויות סוציאליות".

בחוק שהעבירה הכנסת ב־2023, שהתקבל ברוב של 94 חברי כנסת, קיוו המחוקקים להתגבר על הפסיקה.

אזרחים לא עוד

האמנה הבינלאומית משנת 1961 לגבי צמצום חוסר האזרחות היא הרלוונטית לעניין. היא מתירה למדינות החברות לשלול אזרחות גם אם שלילה כזאת תהפוך אדם לחסר אזרחות, אם "(א) אותו אדם, באופן שאינו תואם את חובת הנאמנות שלו למדינה החברה: (i) בניגוד לאיסור מפורש של המדינה החברה… קיבל או הוסיף לקבל תשלומי קבע ממדינה אחרת; או (ii) התנהג באופן הפוגע פגיעה רצינית באינטרסים חיוניים של המדינה; או (ב) אותו אדם נשבע, או הצהיר הצהרה רשמית של נאמנות למדינה אחרת, או שהראה באופן ברור את החלטתו להתכחש לנאמנותו למדינה החברה". באמנה התחייבו המדינות החברות לקבוע זכות לשימוע הוגן בבית משפט או בגוף עצמאי.

כמפורט בפרק הרלוונטי באנציקלופדיה למשפט בינלאומי הנערכת במכון מקס פלנק בהיידלברג למשפט בינלאומי פומבי ומשפט ציבורי השוואתי, מיעוט ממדינות העולם (55) הצטרפו לאמנה – דבר המבטא את חוסר רצונן של מדינות רבות להגביל את עצמן בנושא הזה. הרכישה והאובדן של אזרחות נתונים עקרונית לסמכות השיפוט הבלעדית של המדינות, ככל שאין הוראה מחייבת של המשפט הבינלאומי בעניין.

במשפט המדינתי יש מדינות שאימצו הוראות בנושא הזה ויש מדינות שאין בהן הוראות לעניין גירוש. אך אי אפשר לומר שהתגבשו הוראות אחידות שהתקבלו באופן אוניברסלי.

ניתוח ההתנהלות של מדינות מעיד שלא התפתח משפט בינלאומי מנהגי בתחום. לעת הזאת, אין במשפט הבינלאומי המנהגי הוראה שתמנע שלילה שרירותית של אזרחותו של אדם. האיסור היחיד נוגע לשלילת אזרחות המבוססת על טעמים גזעניים או דתיים גרידא, מכיוון שפעולה כזאת מנוגדת להוראות המשפט המנהגי בדבר איסור אפליה על רקע גזעני ודתי. גם אי אפשר להצביע על הוראה של משפט בינלאומי מנהגי המונעת שלילת אזרחות אם היא תותיר את האדם חסר אזרחות.

מדינות כמו בריטניה, אוסטרליה, בלגיה, איטליה, גרמניה, דנמרק והולנד חוקקו חוקים המאפשרים לשלול אזרחות של פעילי טרור. כך לדוגמה, בית המשפט העליון של דנמרק החליט לשלול את אזרחותו של אזרח דני, אדם יוהנסן, ולגרשו למדינת המוצא של אביו, תוניסיה. יוהנסן, שנולד בדנמרק לאב ממוצא תוניסאי ולאם דנית, היה אזרח דני מלידה, גדל עם אחיו בדנמרק, ושם גם התחתן עם בת זוגו הדנית וחי איתה ועם בנם. לימים הצטרף לדעאש בסוריה, ועבר שם אימונים. לאחר חזרתו מסוריה לדנמרק הוא הורשע בגין הצטרפותו לדעאש, וישב ארבע שנים בבית הסוהר. לא היה לו דם על הידיים.

ב־3 במרץ 2022 אישר בית המשפט האירופי לזכויות האדם את החלטת בית המשפט העליון של דנמרק. בית המשפט האירופי הוסיף שמשום שבת זוגו התאסלמה ובנו למד בבית הספר מוסלמי בדנמרק, הם לא יתקשו לעבור איתו לתוניסיה או לשמור על קשר איתו.

יש מדינות שקבעו שאזרחותם של פעילי טרור תישלל רק אם יש להם אזרחות נוספת, אך המשפט הבינלאומי אינו אוסר על מדינות לשלול אזרחות אם עקב שלילתה יהיה האדם חסר אזרחות, פרט לאיסור על שלילת אזרחות מאוכלוסייה שלמה (mass denaturalization).

הכוח לסלק

הזכות לגור בשטח של מדינת האזרחות, או לחלופין החובה של מדינה לאפשר לאזרחיה להתגורר בשטחה, קשורות באופן אינהרנטי למושג האזרחות. מרגע שהאדם נעשה זר, אין לו עוד זכות להמשיך להתגורר בשטחה של המדינה ששללה את אזרחותו.

לפי אמנת האו"ם מ־1954 לגבי מעמדם של אנשים חסרי אזרחות, הטעמים התקפים לגירוש אדם אשר עקב שלילת האזרחות נעשה חסר אזרחות מוגבלים לביטחון לאומי או לתקנת הציבור. הגירוש חייב להיעשות מכוח החלטה שהתקבלה בהליך תקין (due process of law). אלא אם כן קיימים טעמים מחייבים הנוגעים לביטחון הלאומי, יש לאפשר לאדם להגיש ראיות מזכות, ולערער על ההחלטה לרשות מוסמכת או לאדם שנקבע לדון בכך בידי הרשות המוסמכת. על המדינה המגרשת לאפשר לחסר האזרחות זמן סביר למצוא מדינה שתקבל אותו לשטחה, אך זכותה להחיל לגביו אמצעים נחוצים לדעתה בתקופת הביניים.

מכיוון שמדינות אינן חייבות לקבל זרים לשטחן, גירוש אפשרי רק אם יש מדינה שמוכנה – במפורש או במשתמע – לקבל את האדם לשטחה. אחרת עלול הגירוש לפגוע בריבונותה של המדינה האחרת. אם יש לאדם אזרחות נוספת, מדינת האזרחות השנייה חייבת לקבל אותו מכוח המשפט הבינלאומי המנהגי. ספק אם קיימת חובה על מדינה לקבל לשטחה אדם שהיה בעבר אזרח אך איננו עוד כזה. הגירוש של אוכלוסיות ואנשים על רקע גזעני או דתי גרידא אסור.

לעניין שלילת האזרחות, ישראל לא אשררה את האמנה מ־1961. באין משפט בינלאומי מנהגי, שלילת האזרחות נותרה בסמכות השיפוט הבלעדית של ישראל, והיא זכאית להתיר בחקיקה שלילת אזרחות של (א) אנשים הפוגעים באינטרסים חיוניים של המדינה, ובוודאי שהביטחון הלאומי כלול באינטרסים אלה; או (ב) אנשים המקבלים תשלומי קבע מהרשות הפלסטינית, מאחר שהחוק הישראלי רואה בקבלת התשלומים עבירה המאפשרת תפיסה מנהלית ואף חילוט של הכספים מכוח חוק המאבק בטרור. התנאים חלופיים, וראוי לתקן כך את החוק.

לעניין הגירוש, מרגע שנשללה האזרחות אין לאדם זכות להמשיך להתגורר בשטחה של ישראל. אם יש לו אזרחות נוספת, אפשר לגרשו למדינה שהוא אזרח בה. אם אין לו אזרחות אחרת, אז לפי אמנת האו"ם מ־1954 שישראל הצטרפה אליה, אפשר לגרשו לרצועת עזה או לשטחי A.