היועצת המשפטית נגד הממשלה

בדמוקרטיות מערביות מסייע היועץ המשפטי לממשלה לרשות המבצעת לקדם את מדיניותה לפי הדין. רק בישראל מרכז היועץ המשפטי לממשלה שלוש סמכויות נפרדות בידיו: הוא מייעץ לממשלה, עומד בראש התביעה הכללית, ויש לו מונופול על ייצוג המדינה ורשויותיה בערכאות. זאת, בלי שמעמדו וסמכויותיו עוגנו בחקיקת הכנסת. גם אופן הבחירה ביועץ, באמצעות ועדת איתור, חורג מהמקובל במשטר דמוקרטי.

תפקידי היועץ מצריכים כישורים שונים. בתור היועץ המשפטי עליו להיות בקי בעולם המשפט, ולספק למדינה ייעוץ משפטי מיטבי בכל תחום. בתור התובע הכללי עליו להיות מומחה למשפט הפלילי ולסדר הדין הפלילי. בתור מייצג המדינה בערכאות עליו להיות ליטיגטור מהשורה הראשונה.

ריכוז הסמכויות מייצר ניגוד אינטרסים מובנה. ראש הממשלה והשרים יודעים שאם יסטו מעצתו, יש בכוחו להעמיד אותם לדין – וכבר היו דברים מעולם. המונופול בייצוג הממשלה בפני בית המשפט הביא את ישראל למצב הלא סביר שהיועמ"ש מתעמת עם הממשלה בבית המשפט. בדמוקרטיות מערביות, מייצג הרשות בערכאות שימיר את שיקול הדעת של הרשות בשיקול דעתו שלו – כביכול בשם אינטרס "ציבורי" – יאבד את משרתו. בישראל, לראש הממשלה ולשרים זכות טיעון פחותה מזאת שיש למחבלים.

עד המהפכה החוקתית היועץ המשפטי לא היה יכול לכפות את דעתו על הדרג המדיני. ועדת אגרנט, שהוקמה ב־1962 כדי להבהיר את סמכויותיו ומעמדו, קבעה כי "הסדר הטוב במדינה מחייב כי בדרך כלל תתייחס הממשלה לחוות הדעת המשפטית כאל חוות דעת המשקפת את החוק הקיים. עם זאת, רשאית הממשלה… להחליט כיצד עליה לפעול במקרה המסוים לפי שיקול דעתה שלה". כך מחייבת שורת ההיגיון. אילו החליטה הוועדה אחרת, היה לעצת היועץ תוקף של פסק דין.

למרות זאת, השופט אהרן ברק פסק ב־1993 בעניין פנחסי ש"היועץ המשפטי לממשלה הוא הפרשן המוסמך של הדין כלפי הרשות המבצעת… השקפה זו יונקת חיותה מהמסורת החוקתית שלנו. מסורת זו גובשה בדו"ח ועדת המשפטנים בדבר סמכויות היועץ המשפטי לממשלה (1962). מאז היא הפכה לחלק מהמשפט הנוהג בישראל".

"מסורת חוקתית" מניין? הרי ועדת אגרנט קבעה ההפך. עד 1977 היועץ לא השתתף דרך קבע בישיבות הממשלה. הוא הוזמן רק כשהדבר התחייב מנושא הדיון. גם ועדת שמגר, שהוקמה בעקבות "פרשת בר־און חברון", קבעה בדו"ח שפרסמה ב־1998 כי "הממשלה רשאית לנהוג שלא לפי הצעת היועץ המשפטי". בג"ץ התעלם מכך והפך את היועמ"ש לזרוע הארוכה של הרשות השופטת, היושבת ברשות המבצעת ושולטת בה.

(גילוי נאות: בשבוע שעבר החליטה מערכת אכיפת החוק, שבראשה עומדת היועמ"שית, להעמיד לדין את בני ישראל בחשד להטרדת עד המדינה שלמה פילבר).

ייעוץ בררני

מאז הבחירות אנו שומעים חדשות לבקרים על "מניעה משפטית" שקובעת היועצת המשפטית גלי בהרב־מיארה בנוגע לפעולות ולמינויים שהממשלה מבקשת לקדם. הניגוד החריף בין התנהלותה כלפי הממשלה הנוכחית לעומת יחסה לממשלה הקודמת בראשות נפתלי בנט ויאיר לפיד מעורר חשד להטיה פוליטית.

לממשלת בנט־לפיד אפשרה בהרב־מיארה למנות רמטכ"ל ימים ספורים לפני הבחירות (גילוי נאות: כחברה בוועדה המייעצת למינוי בכירים בשירות המדינה כתבתי חוות דעת מיעוט שמטעם זה נפל פגם במינוי. לשר לביטחון הפנים גלעד ארדן לא אפשר היועץ המשפטי אביחי מנדלבליט למנות מפכ"ל למשטרה במשך למעלה משנה בשל כללי הריסון בתקופות בחירות, ורא"ל אביב כוכבי הסכים להמשיך לכהן ככל שיידרש); להעביר מים טריטוריאליים ומים כלכליים ללבנון ללא אישור ההסכם ברוב של שמונים חברי הכנסת, או לחלופין במשאל עם, כנדרש בחוק יסוד משאל עם; ולצאת למבצע עלות השחר ללא כינוס של הקבינט המדיני־ביטחוני. בהרב־מיארה גם אישרה לרה"מ לפיד למנות את מני מזוז ליושב ראש הוועדה המייעצת למינוי בכירים למרות כללי הריסון שנקבעו לממשלת מעבר.

להבדיל, את הכרזת המלחמה של ראש הממשלה בנימין נתניהו בבוקר שמחת תורה התשפ"ד פסלה בהרב־מיארה בטענה שעל אף מצב החירום – מהחמורים בתולדות המדינה – היה עליו לכנס תחילה את הקבינט המדיני־ביטחוני בבוקר החג. כך נדחתה ההכרזה לשעה מאוחרת יותר. השלכות האיחור בהכרזה על פעילות הצבא באותו היום טעונות חקירה.

לעומתיות ללא גבולות

לאחרונה פרסם עו"ד זאב לב, היועץ המשפטי של התנועה למשילות ודמוקרטיה, רשימה מדגמית של חמישים עניינים שהיועצת המשפטית התערבה בהם מאז הבחירות ללא בסיס בחוק, הקשורים בביטחון המדינה, בחקיקת הכנסת ובסיכול מינויים.

לב מציין את התנגדותה של בהרב־מיארה להצבת מיגוניות נגד טילים ביהודה ושומרון; להקמת המשמר הלאומי; להארכת השירות במילואים; להרחבת אמות המידה לנשיאת נשק; לקידום חוק הרייטינג, המבקש לקדם שקיפות בשוק התקשורת; לרפורמה במערכת המשפט; למתן עדיפות לערכי העם היהודי והציונות שהיה מאפשר לתעדף, בין השאר, את חיילי צה"ל על פני מי שלא שירת; לתיקון פקודת המשטרה כדי לאפשר לשר הממונה להכתיב את המדיניות הכללית של המשטרה, כמקובל בדמוקרטיות מערביות; לחוק גירוש משפחות מחבלים; לשימוש ברוגלות בחקירות פשיעה חמורה, מפני שהכנסת לא הסכימה לאפשר שימוש דומה ברוגלות נגד נבחרי ציבור באותו חוק; לפעולות ועדת הבדיקה לשימוש לא חוקי של מערכת האכיפה ברוגלות, ועוד כהנה וכהנה.

לפני חודשיים החליטה הכנסת על הפסקת פעילות אונר"א בשטח ישראל. בהרב־מיארה, שהתנגדה לחוק, מסרבת לאשר לגורמים המיישמים אותו לבצע את הפעולות הנדרשות. כעת פורסם שהיא מתנגדת גם להגליית חמאס מעזה (תוכנית טראמפ).

בהרב־מיארה התנגדה למינוי ממלא מקום המפכ"ל אבשלום פלד למפכ"ל בטענות לגבי עבירת בנייה. זאת, אף שהטענות נגדו נבחנו כבר בעת מינויו לניצב, ונדחו לאחר שהתברר שהעבירה נעשתה לפני שרכש את הבית, ולמרות זאת ניתן לבעל הבית הקודם טופס 4. גם טענות אחרות שהועלו נגדו אז היו משוללות יסוד. מנגד, היא תמכה במינוי יצחק עמית לנשיא העליון אף שרכש בית עם עבירת בנייה וללא טופס 4, ומבלי שנבחנו הטענות הנוספות כלפיו.

היועצת לא הגנה על עמדת הממשלה בעניינים שבהם הכריע בג"ץ ברוב דעות. דוגמה מובהקת היא התיקון לחוק יסוד הממשלה, שבו הבהירה הכנסת שנבצרות ראש הממשלה משמעה אי מסוגלות פיזית או נפשית. בהרב־מיארה צידדה בעמדת העותרים, וטענה שהכנסת עשתה שימוש לרעה בסמכותה. ברוב של שישה נגד חמישה קבע בג"ץ שהחוק ייכנס לתוקף רק לאחר הבחירות הבאות. בכך נעשתה ישראל לדמוקרטיה הפרלמנטרית הראשונה שבה היועץ המשפטי יכול להדיח ראש ממשלה מכהן, ואין צורך בהצבעת אי אמון בכנסת. התנהלותה הלעומתית של בהרב־מיארה בולטת לנוכח הבסיס המשפטי לתיקון שנמצא בנימוקי חמשת שופטי המיעוט.

בהרב־מיארה תבעה שמינוי נשיא העליון ייעשה לפי עקרון הסניוריטי שאינו מעוגן בחוק, אך לגבי נציב שירות המדינה היא תובעת שהמינוי ייעשה באמצעות ועדת איתור – אף שלשון החוק הברורה קובעת שימונה בידי הממשלה ללא צורך במכרז. במכתב שלא נתמך בצו של בג"ץ, ואפילו העתק ממנו לא נשלח לממשלה, הורה המשנה ליועצת, גיל לימון, ליושב ראש הוועדה המייעצת השופט אשר גרוניס לא לשתף את עו"ד רואי כחלון, ממלא מקום נציב שירות המדינה, בישיבות הוועדה המייעצת, אף שזו פועלת מכוח החלטת הממשלה (גילוי נאות: אני חברה בוועדה).

שלטון ללא מצרים

מתיקי האלפים נגד ראש הממשלה למדנו כיצד הפרקליט המלווה הדריך בזמן אמת את חוקרי המשטרה, שהוכפפו לפרקליטות ולייעוץ המשפטי. המחלקה לחקירות שוטרים במשרד המשפטים היא זרוע נוספת של הייעוץ המשפטי, במקום שיהיה למשטרה גוף מבקר עצמאי. מנציבות תלונות הציבור על הפרקליטות ניטלו הסמכויות שהיו מאפשרות ביקורת יעילה על פרקליטים ועל היועמ"ש. השופט דוד רוזן, שהיה נציב התלונות, ציין שעדיף לסגור את גוף הביקורת אם החוק לא יתוקן. בהרב־מיארה גם מתנגדת לשינוי דרך בחירת נציב תלונות השופטים באופן שתישלל זכות הווטו שיש לנשיא בית המשפט העליון בהליך הבחירה. אופן הבחירה של נציב שירות המדינה אף הוא חלק ממאבק השליטה שהיא מנהלת.

בכהונתה אישרה בהרב־מיארה 15 פעמים ייצוג משפטי פרטי לממשלה בעתירות לבג"ץ. האבסורד שהממשלה זקוקה לרשות היועמ"שית כדי לקבל ייצוג נפרד גרם לכך שבמקרים רבים לא זכתה עמדת הממשלה לייצוג. לאחרונה פסק שופט המחוזי בירושלים יורם נועם כי על בהרב־מיארה לחשוף כמה פעמים סירבה לייצג את הממשלה בבג"ץ.

לעם ישראל מגיע לחיות בדמוקרטיה תוססת. יש לקבוע את האיזונים והבלמים הנדרשים. הגיעה העת שהממשלה תיפרד מהיועצת המשפטית הלעומתית. לאחר פיצול התפקיד לשלושת מרכיביו, יהיה עליה למנות את היועץ המשפטי לממשלה כמשרת אמון ללא ועדת איתור. פלא יועץ.