בפסק דין שניתן השבוע הרחיב בית המשפט העליון סעיפי חוק פוגעניים ומפלים, הזרים לשיטתנו המשפטית והמשטרית. בית המשפט קבע כי חובת הייצוג ההולם של נשים בשירות המדינה חלה גם על משרות אמון הפטורות ממכרז, כמו משרת מנכ"ל, שהייתה במוקד הדיון, אך גם משרות אחרות: ראש מטה, יועץ תקשורת ועוד. בית המשפט דחה את עמדת הממשלה, שטענה שחובת הייצוג ההולם לא חלה על משרות אמון, או חלה עליהן בעוצמה פחותה. טענות הממשלה שפגיעה ביחסי האמון בין השר למנכ"ל תביא ל"שיבוש חמור בתפקוד המשרד", עד שתיתכן "פגיעה מהותית באינטרס הציבורי", וש"קיים קושי מובנה לכפות על הממשלה… שלא לאשר מינוי מועמד אך בשל המגדר שאליו הוא משתייך", נדחו בפסק הדין.
יתרה מכך, בית המשפט הורה לממשלה לקבוע הנחיות למימוש חובת הייצוג ההולם, והבהיר אילו הנחיות יעמדו בחובה הזו: "על ההנחיות האמורות לקבוע חובה פוזיטיבית על השר הממליץ לפעול לאיתור מועמדת רלוונטית", ואף "להטיל עליו את הנטל להראות… כי בנסיבות העניין לא ניתן היה לאתר ולמנות מועמדת מתאימה לתפקיד", לשון השופט נעם סולברג. השופטת דפנה ברק־ארז הוסיפה את האפשרות כי במצב הנוכחי, "יהיה על השר לראיין יותר מועמדות נשים מאשר מועמדים גברים, כדי לשפר את הסיכוי למציאת אישה מתאימה".
כשבית המשפט קובע ש"נשים אינן מיוצגות כמעט בשכבת הניהול הבכירה בשירות הציבורי", ולכן "אינן שותפות, הלכה למעשה, לחלק ניכר מקבלת ההחלטות במדינה" – הוא מאמץ את החלוקה המדומה של החברה לשני מחנות מתחרים, כאילו רק נשים מייצגות נשים, כאילו גברים מייצגים גברים בלבד.
אכן, כפי שציין השופט סולברג, חובת הייצוג ההולם קבועה בחקיקה. הדיון הוא על "פרשנותן ויישומן" של הוראות חוק. אלא שעל דרך פרשנות הרחיב בית המשפט את החוק, והחיל אותו גם על משרות אמון ייחודיות, אף שהחוק מותיר מרחב התחשבות ב"נסיבות העניין".
הפסיקה מביאה בחשבון שיקולי שכל ישר, ואף הציבה רף גבוה לעמידה בחובה שהחוק משרטט בקווים כלליים בלבד. אלמלא אימץ בית המשפט את תפיסת השוויון המהפכנית שהניחו בפניו העותרות – לא היה מגיע לאותה תוצאה. בית המשפט נוטה לפרש בצמצום חוקים פוגעניים, ולהתאימם לעקרונות היסוד של השיטה. הוא לא מעניק להם פרשנות מרחיבה.
כשבית המשפט קובע ש"נשים אינן מיוצגות כמעט בשכבת הניהול הבכירה בשירות הציבורי", ולכן "אינן שותפות, הלכה למעשה, לחלק ניכר מקבלת ההחלטות במדינה" – הוא מאמץ את החלוקה המדומה של החברה לשני מחנות מתחרים, כאילו רק נשים מייצגות נשים, כאילו גברים מייצגים גברים בלבד. בית המשפט לא מבסס את קביעתו המובלעת, אלא מניח אותה כמובנת מאליה. בית המשפט גם מתעלם מכך שהמינויים למשרות אמון נעשים בידי אנשי ציבור שנבחרו בבחירות דמוקרטיות בידי נשים וגברים, וממילא מייצגים את שני המינים.
ההנחיות שקבע בית המשפט הן שמקימות או מעמיקות הפליה מחמת מין. גם אם יש מועמד מועדף למשרת מנכ"ל, השר נדרש להוסיף ולחפש מועמדת אישה. גבר מוכשר באותה המידה לא יקבל הזדמנות כזאת. איש לא יחפש אותו. אם יבקש השר לבחור מנכ"ל גבר אחרי שבחן לתפקיד מועמדת אישה, הוא יידרש לעמוד בנטל ההוכחה: מדוע האישה לא מתאימה?
איש לא ישאל שאלות דומות אם יבחר דווקא באישה. אם יוכיח השר שבחירתו במועמד הגבר מוצדקת, תידרש הממשלה לבחון את מאגר המנכ"לים הכולל, ואם יש בו יותר מדי נושאי משרה ממינו של המועמד – כלומר, זכרים – לא על נקלה תאשר את מינויו. הוא שאמרנו: הפליה רב־שלבית מחמת מין.
עתירתן של שדולת הנשים "נעמת" ו"פורום דבורה" לא מבקשת שוויון במובנו הליברלי והקלאסי. היא חותרת לשוויון בתוצאות. אלה יעדים מתנגשים: אין דרך להשיג שוויון בתוצאות, להתערב בבוטות בשוק החופשי, ולהנדס את התמהיל האנושי בלי לדרוס זכויות של אנשים פרטיים. החתירה לשוויון בתוצאות פוגעת לא רק בטיב השירות שכולנו מקבלים ובמיצוי הכישרון האנושי שאינו מצוי בעודף, אלא מחייבת פגיעה בשוויון במובנו הרגיל. אין שוויון בתוצאות בלי לחסום את דרכם של מועמדים אחרים מחמת מין בלבד.
בית המשפט הקצה לממשלה שישה חודשים לגיבוש נוהל מחמיר. טוב תעשה הממשלה אם תנצל את ההזדמנות, ובמקום להתפתל בניסוח הנוהל תמחק מספר החוקים הוראות מבישות המתחשבות במינו של אדם לצורך מינוי למשרה.
