דמיינו עולם קסום עם חדי קרן ופיות ורודות, שבו למחנות הפוליטיים בישראל יש מסוגלות רגשית לביקורת עצמית. במקום להפנות אצבע מאשימה לזולתו, כל מחנה מקים ועדת חקירה כדי לבחון את התרומה שלו עצמו לשסע שיצרה הרפורמה המשפטית.
בתקציר הדו"חות ייכתב שאם "מוקד הרעש" בימין ממוקם בראשית 2023, בדרך שבה הושקה הרפורמה המשפטית, הרי ש"מוקד הרעש" בשמאל נמצא בשנות התשעים, בפסק־דין המזרחי וגרורותיו. השם הראשון בפרק ההמלצות האישיות בדו"ח של השמאל יהיה מן הסתם אהרן ברק. אומנם חלפו כשני עשורים מאז תום כהונתו כנשיא בית המשפט העליון, אבל השפעתו העמוקה על השיח המשפטי נמשכת עד ימים אלה ממש.
ספרון טרי פרי עטו של ברק יצא לאור בשבוע שעבר (בהוצאת אוניברסיטת רייכמן). במאה עמודים קומפקטיים שאפשר לגמוע בשלוק של שעה וחצי, עוסק ברק בנושא הטעון והנפיץ ביותר בזהות הישראלית: "מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית". ברק הוא שילוב של גאון משפטי וגאון פוליטי שהשפיע על מערכת המשפט הישראלית יותר מכל אדם אחר בהיסטוריה, ובפער גדול מכל מי שבאו אחריו. לא חד בדרא, אלא חד בכמה דרי.
במחילה ממעלת כבוד תורתו, הספרון החדש ממחיש את הצל הגדול שמלווה את ברק בכתיבה החוקתית שלו: חוסר יושר אינטלקטואלי. היושר האינטלקטואלי נעדר כאשר פיך וליבך אינם שווים; כשאתה אומר אל"ף ועושה בי"ת; כשבין ההנחות שאתה מבסס ובין היישום שלהן מתגלה פער שאי אפשר לגשר עליו; כשאתה זורה חול בעיניים ולא עומד מאחורי האמת שלך.
לפי ברק, היהדות צריכה לוותר לליברליזם על חקיקה דתית ולקבל את ערך השוויון. ועל מה מוותרת הדמוקרטיה להלכה? על המתות חסד
"ניגשתי לכתיבת ספר זה בדחילו ורחימו", פותח ברק את ספרו ומניח לכאורה את הקלפים על השולחן: "בעוד כחוקר ושופט מצויים בידי הכלים להבנת ערכיה של ישראל כמדינה דמוקרטית, הכלים להבנת ערכיה כמדינה יהודית אינם מצויים בידי". הפער הזה מוכר. בפרקים בפסקי דינו העוסקים במשפט משווה, ידע ברק לצטט לפרטי פרטים את החוק הנורווגי, הצרפתי, הגרמני, הניו־זילנדי, הספרדי, האמריקני, הקנדי ועוד היד נטויה. רק תחום אחד היה חסום בפניו כמעט לחלוטין: המשפט העברי. למרות הפער הזה, פרקי הנחות היסוד בספר החדש הם כאלה שרוב הוגי המחנה הלאומי היו חותמים עליהם בשני ידיים.
ישראל היא מדינה יהודית ודמוקרטית במידה שווה, קובע ברק, ולפיכך "יש להתנגד לגישה הרואה באחד מערכים אלה, בין יהודיים ובין דמוקרטיים, ערך הגובר על האחר". הוא מדגיש כי "אין אנו מדינה יהודית שערכיה דמוקרטיים. אין אנו מדינה דמוקרטית שערכיה יהודיים. אנו מדינה שערכיה יהודיים ודמוקרטיים גם יחד".
יותר מזה: הזהות ה"יהודית" כוללת הן את הערכים הציוניים והן את הערכים המורשתיים־הלכתיים. "מדינת ישראל היא הגשמת משאת הנפש של בני העם היהודי מדורי דורות לחדש ימיו כקדם, אתחלתא דגאולה ומימוש החזון הציוני", מצטט ברק את השופט המנוח דב לוין, ומצהיר כי "מדינת ישראל מאפשרת לעם היהודי ליטול את גורלו בידיו, להיכנס להיסטוריה האנושית כחלק ממשפחת העמים, ולהתוות את עתידו בעצמו". חזון זה כולל את חוק השבות ואת "ערך ההתיישבות היהודית".
הערכים המורשתיים־הלכתיים הם "עקרונות יסוד, דברי הגות, דינים ודיונים שבמורשת המשפטית העצומה בעולמה של היהדות", והם כוללים את "ערך לימוד התורה כערך עצמאי". התורה היא הזהות שלנו, המשפט העברי הוא החוק שלנו, ארץ ישראל היא האדמה שלנו. וואו. מאידך, הערכים הדמוקרטיים כוללים את "הדמוקרטיה הפורמלית", דהיינו שלטון הרוב, ואת "הדמוקרטיה המהותית", קרי הערכים הליברליים של שלטון החוק, זכויות אדם והפרדת רשויות.
איפה מתחילה הבעיה? ביישום העקרונות במקרים של התנגשות. ברק מסביר שכפי שיש שבעים פנים לתורה כך יש שבעים פנים לדמוקרטיה, ובמקרי התנגשות, "על הפרשן השואף לסינתזה והרמוניה ליטול מכל אחד מהמקורות את אותם ערכים ועקרונות המצויים בו, ומתיישבים עם הערכים והעקרונות של המקור השני. עליו להימנע מנטילת ערכים היוצרים סתירה או ניגוד".
ברק מציע סוג של פשרה: ביהדות יש שבעים פנים, והיא יכולה לוותר על הפנים הסותרות את הליברליזם. גם בליברליזם יש שבעים פנים, והוא נדרש לוותר על הפנים הסותרות את היהדות. ברק ממחיש איך זה נראה כשכל צד מוותר על משהו: הוויתור של היהדות הוא בערך השוויון. במדינת ישראל לא יכולה להיות שום העדפה ליהודים על פני ערבים – לא בהתיישבות, לא בקרקעות (פרשת קעדאן), לא בהשקעות ולא בשום זכות אחרת. לדבריו יש קול כזה בתוך היהדות, והוא משתקף בפסוק "משפט אחד יהיה לכם כגר כאזרח יהיה", שנתפרש בפי חז"ל כ"משפט השווה לכולכם". היהדות צריכה לוותר גם על חקיקה דתית, שכן "חקיקה דתית המבוססת על הכוח של הרוב היא ביטוי לעריצות הרוב".
על מה מוותרת הדמוקרטיה הליברלית להלכה היהודית? על המתות חסד אקטיביות, דהיינו "הזכות להתאבד" הנהוגה בשווייץ. הליברליזם יכול לוותר על הזכות להתאבדות מאחר שיש קול כזה בתוך הליברליזם, המתבטא בשורה של מדינות מערביות שבהן הדבר אסור. זהו ויתור מטורף של הליברליזם ליהדות. שמתם לב לפרופורציה שבין "הוויתורים ההדדיים"?
ברק לא מסתפק בדוגמאות. חשוב לו לכתוב אלגוריתם שיעזור לשופט הנדרש להתמודד עם "מקרים של מתח או סתירה בין ערכי היהדות לערכי הדמוקרטיה". הוא חוזר על הנחת השוויון בין הערכים היהודיים לערכים הדמוקרטיים, שלפיה "אין לנקוט גישה מכנית הנותנת עדיפות אפריורית להיבט היהודי או עדיפות אפריורית להיבט הדמוקרטי", ומצביע על הפתרון.
ההלכה היהודית כוללת תרי"ג מצוות, המכונים בפי ברק "הסדרים ספציפיים". בין ההסדרים הללו ובין ההסדרים הספציפיים של הדמוקרטיה הליברלית עלולות להיווצר סתירות. הפתרון הוא לוותר על "ההסדרים הספציפיים של היהדות" ולהתמקד ב"הוראות מטא־הלכתיות" ברמת הפשטה גבוהה. הוראות אלו משתקפות בערכים כמו "מותר לו לאדם לשנות מפני השלום", בציווי לפעול למען "כבוד הבריות", ברוח "דרכיה דרכי נעם וכל נתיבותיה שלום", "ועשית הישר והטוב". וכמובן "ואהבת לרעך כמוך", "בצלם א־לוהים ברא אותו", ו"כל המקיים נפש אחת כאילו קיים עולם מלא".
ברק מסביר שהערכים היהודיים המופשטים הם התשתית של ההגות ההומניסטית. הם חלחלו לנצרות, ממנה לחכמי הרנסנס, ומשם ל"תנועת הנאורות והתפתחותו של הסדר הליברלי בדמוקרטיה המודרנית". היהדות המופשטת מתגלמת אפוא בעקרונות החירות, השוויון והאוטונומיה שבחוק יסוד כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד חופש העיסוק.
הנדבך האחרון הוא הקביעה שחוקי היסוד של מדינת ישראל אינם הנורמה החוקתית העליונה. הנורמה העליונה היא מגילת העצמאות, ובאופן ספציפי יותר – המשפט במגילה הקובע כי "מדינת ישראל תקיים שוויון זכויות לכל אזרחיה בלי הבדל דת, גזע ומין". למילים הללו יש משמעות משפטית, והן מגלמות את עקרון־העל שעל פיו צריכה להתפרש הסמכות המכוננת של הכנסת. במילים אחרות, בג"ץ יכול לבטל גם חוקי יסוד אם הם סותרים את "הנורמה העליונה".
"כאשר יש סתירה בלתי פתורה יש לפנות אל עקרונות היסוד: ערך האדם, קדושת חייו והיותו בן חורין". כך, בלהטוט רטורי, בולעת הזהות הליברלית את זו היהודית.
ברק עושה כאן "הרב קוק הפוך". במאמר "הדור" הסביר הרב קוק שהחלוצים אינם באמת חילונים. בעומק הנשמה הם מבקשים קרבת א־לוהים, והכפירה שלהם היא רק מרד ביהדות הגלותית העייפה והמובסת. ברגע שהם יגלו את אורה של תורת ארץ ישראל ואת הקדושה שבגוף, הם יחזרו לחיי אמונה ודבקות. ברק, במעין תמונת ראי, מסביר ש"אתה בחרתנו" איננו היהדות האמיתית. היהדות שלנו היא אוניברסלית, ויש זהות עמוקה בינה ובין הליברליזם ההומניסטי המודרני. אלא שבניגוד לרב קוק, שהניח את האמת שלו חשופה על השולחן והיה מוכן לשלם מחיר גם מול היישוב הישן וגם מול מוסדות המדינה שבדרך, ברק לא מפסיק להתחפש.
מבחן המינוי
ממשלה יקרה, אחרי שהעברתם בשבוע שעבר את החוק המעניק משקל מרכזי לעמדת הקואליציה בבחירת נציב תלונות הציבור על השופטים, עומד לפניכם מבחן גדול עכשיו. מבחן העשוי לקבוע את היחס של בג"ץ ל"חוקי משילות" מהסוג הזה.
מנו נציב ראוי. הוכיחו לעם ישראל שאתם מסוגלים למנות נציב ממלכתי עם תודעת אחריות לאומית. דמות שמבינה את חשיבותה של מערכת משפט עצמאית, מקצועית ובלתי תלויה, ששליחותה לשרת את האזרח ולא את עצמה. אל תתפתו למנות ילד בן שלוש שסיים לפני דקה וחצי תואר בפכ"מ ומזייף את קורות חייו. אל תתפתו למנות חבר פאנל בטלוויזיה ששנאתו אמנותו, שליח לחיסול חשבונות פוליטיים, או נכה רגשית שאיננו מסוגל להבין את מורכבות המלאכה השיפוטית.
מנו נציב שלנגד עיניו עומד האזרח המבקש את יומו בבית המשפט. נציב שאיננו חלק ממכונת רעל מכל סוג שהיא. נציב שיזכה לאמון המבוקרים בזכות גישתו העניינית, ושהשופטים יחושו מולו יראת רוממות ולא רק את יראת העונש. יש מספיק דמויות כאלה המזוהות עם ערכי המחנה הלאומי. אם המינוי יהיה ראוי, בג"ץ יתקשה ציבורית לפסול בהמשך עוד "חוקי משילות".
