"שלושה שותפין יש באדם", קובעת הגמרא, "הקב"ה, אביו ואימו". מה עושים כשיש חמישה שותפים באדם, וארבעה מהם אוחזים בטליתו הקטנה ותובעים "כולה שלי"? מי היא האם החוקית כאשר מי שילדה את התינוקת איננה בעלת הביצית, ומיהו האבא כאשר בעל הזרע איננו בעלה של היולדת?
הסאגה סביב תינוקת המריבה סופיה – שהמבחנה עם הזיגוטה שלה הוחלפה בבית החולים אסותא והושתלה באישה אחרת – תימשך כנראה עוד זמן רב. היא החלה בהתכתשויות משפטיות סביב עצם בדיקת ההורות. לאחר שבית המשפט הורה על עריכת הבדיקות והתגלתה התקלה המצערת, נמשך המאבק סביב השאלה אצל מי תגדל הפעוטה – ההורים הביולוגיים שילדו אותה, או ההורים הגנטיים שיצרו אותה.
הדרמה קורעת לב, ואין מה לקנא במי שצריכים לקבל את ההחלטות. בהסכמת שותפיו להרכב בבית המשפט המחוזי החליט השבוע השופט צבי ויצמן להפוך את הכרעת בית המשפט לענייני משפחה, ולהשאיר את סופיה אצל ההורים שילדו אותה ב־2022. פסק הדין, בן 127 עמודים, הוא נקודת ציון חשובה אך לא סוף פסוק, שכן התיק צפוי להגיע גם לבית המשפט העליון.
הטכנולוגיה יוצרת רדוקציה של מוסדות משפחתיים וחברתיים למרכיבי היסוד המולקולריים שלהם, והתוצאה היא שלמטבע עשויים להיות יותר משני צדדים. טכנולוגיית ה־IVF (הפריה חוץ גופית) מתגלה כשטר ששוברו היקר בצידו, כפי שהתגלתה מהפכת השחרור המיני בשנות השישים. המהפכה ההיא פירקה את הקשר העתיק שבין אהבה, יחסי אישות ומשפחה. תרבות הטינדר פתחה לאדם עולם קסום, חופשי ומשוחרר, אך גם בודד מאוד, וברוב מדינות המערב – עם פחות ילדים והמשכיות. ה־IVF גואל זוגות עריריים מסבלם ויגונם, אך פירוק ההורות למרכיבי היסוד שלה פותח תיבת פנדורה שאנחנו עדיין מתקשים להבין באמת.
מטבע הדברים אי אפשר להקיף את פסק הדין במסגרת זו. נציע רק הרהורים ראשוניים על כמה נקודות ממנו.
המומחים שהעידו בפני בתי המשפט ניתחו בעיקר את "טובת הילד", אך השופט ויצמן ביקש להכניס את הדברים לפרופורציה: "הורות אינה צומחת מתוך טובת הילד. הורות היא קביעה עובדתית, לרוב קביעה עובדתית נכפית". נכון שלרוב טובת הילד היא לגדול עם הוריו, אבל הסדר הנכון בבירור המשפטי הוא קודם כול "מי הם ההורים", ורק לאחר מכן "מהי טובת הילד". טובת הילד רלוונטית כאשר יש להכריע בין זכויות הוריות נוגדות, היא איננה כלי ליצירת זכות הורית יש מאין.
חשיבות נשיאת ההיריון לקביעת האימהות היא קמאית ושורשית", כתב השופט ויצמן. "תרומתה של האם הנושאת והיולדת היא עצומה"
כולנו מכירים את השאלה הבסיסית במדעי החברה: מה משפיע על האדם יותר, הגנטיקה או הסביבה? ובהקשר שלנו: מהי טובת הילדה – לגדול עם הוריה הגנטיים, או עם אלו שגידלו אותה במשך שנתיים וחצי? תסקיר העובדות הסוציאליות התמקד בתיאוריית ההיקשרות של ג'ון בולבי, שלפיה איכות הקשר בין הילד להורה המטפל בשנות החיים המוקדמות משפיע באופן מכריע על הדימוי העצמי ועל היכולות החברתיות שלו. לפי תפיסה זו, הוצאת סופיה מידי ההורים שגידלו אותה עלולה לעורר בה דפוסי "היקשרות לא בטוחה".
אנחנו אוהבים תיאוריות טובות המעניקות פשר לשאלות הגדולות בחיים, ושוכחים לפעמים שתיאוריה, טובה ככל שתהיה, לא יכולה להקיף את כל עושר החיים ומורכבותם. כך למשל, בהקשר של סופיה נפקדה מן הדיון תיאוריית "הירושה הרגשית" של הפסיכואנליטיקאית גלית אטלס. לפיה, הטראומות והחרדות המרכזיות שמנהלות את האדם עוברות בירושה גנטית מדור לדור, ודווקא מפגש עמוק עם השושלת ההורית והשלמה עימה הם המפתח לריפוי ורווחה.
אטלס לא המציאה את הרעיון הזה. "אשא עיניי אל ההרים – אלו ההורים", אומר ספר הזוהר. קבלת האר"י פיתחה את הרעיון כשהסבירה שההורים, "אבא" ו"אימא", אינם רק אלו שילדו וגידלו אותנו, אלא הם גם ארכיטיפ בנפש, "פרצופים" בטרמינולוגיה הקבלית. הם קול פנימי בתוכנו המשפיע עלינו לא רק בשנות הילדות, ולא רק בחייהם. תפיסת ההורים כארכיטיפים פותחה מחקרית במשנתם של ק"ג יונג ואריך נוימן, שהסבירו כי האדם יתקשה להתפתח מבלי להתחבר לשלשלת הדורות המשפחתית.
עקרון הפשטות
ומה אומר על זה המשפט העברי? אצל היהודים כמו אצל היהודים, הנושא שנוי במחלוקת. בשנת 1903, מאה שנה לפני ההשתלה הראשונה של שחלה באישה, דן הרב בנימין אריה ויס, רב העיר צ'רנוביץ, בשאלה מי היא אימו של תינוק שנולד לאישה משחלה של אישה אחרת. בספר השו"ת שלו, "אבן יקרה", הוא הקיש מדיני עורלה הקובעים שכאשר "ילדה שסיבכה בזקנה" – דהיינו ענף צעיר הורכב על עץ ותיק, העץ לא מוגדר כעורלה. במילים אחרות, השתלת ביצית, כמו השתלת ענף, היא סוג של תרומת איברים. האיבר המושתל חסר כל חיות כשהוא לעצמו, והגוף הקולט הוא הקובע.
אסמכתא נוספת היא מההלכה הקובעת כי "גר שנתגייר כתינוק שנולד דמי", שאחת מנגזרותיה היא שאם אישה התגיירה במהלך היריונה – בנה אינו זקוק לגיור. הוא אומנם נוצר כשהיא הייתה גויה, אבל מה שקובע הוא רגע הלידה. ברוח זו פסק הרב זלמן נחמיה גולדברג שהאימא היא מי שילדה את התינוק. בעמדה זו אוחזים גם הרב בנציון אבא־שאול, הרב מרדכי אליהו והרב שאול ישראלי. השופט ויצמן מעיר שגם חוק העונשין הישראלי מגדיר "אדם": "משעה שיצא הוולד כולו חי מבטן אימו".
במחנה השני ניצבים הרב גורן, הרב משה סולובייצ'יק, הרב יעקב אריאל והרב אלישיב. לתפיסתם ההורות הגנטית היא הקובעת, שכן ההורים הגנטיים קובעים את תכונותיו הרוחניות והביולוגיות של העובר, ואילו היולדת בעיקר מוציאה מן הכוח אל הפועל את הפוטנציאל הגנטי של הביצית המופרית. ישנה תפיסה שלישית (של ה"ציץ אליעזר"), שלפיה אף אחת מהנשים אינה האם ההלכתית, ועמדה רביעית שלפיה שתי הנשים הן אימהות.
ויש עוד נקודות מבט מעניינות מהזווית ההלכתית. הרב בנימין דוד, מרבני מכון פוע"ה, טען שהדיון בין הפוסקים התעלם ממעמדו של האב. לפי ההלכה האב נושא באחריות מלאה לילדיו, הן הלכתית (החובה למול את בנו וללמדו תורה) והן כלכלית (החובה לפרנסו וללמדו מקצוע). החובה עליו מוחלטת ובמקרה של גירושין הוא משלם מזונות, בניגוד לזכויות האימהות שהן זכויות סותרות. מהחובה הזו נגזרת זכותו למשמורת.
הערה נוספת העלה מומחה בית המשפט, הפסיכולוג ד"ר דניאל גוטליב: הקטינה תידרש להליך גיור אף שהוריה הגנטיים יהודים, מאחר שהאם היולדת איננה יהודייה. יהיה לה קל יותר לעשות זאת אצל הוריה הגנטיים מאשר אצל ההורים המגדלים, "שעה שהמערערת החלה בהליך גיור וזנחה אותו".
השופט ויצמן השתכנע מהטענה של הרב אריה כץ, גם הוא מרבני פוע"ה, שלפיה יש להעדיף את "עקרון הוודאות והפשטות" הקיים בדיני היוחסין היהודיים. ייחוסו של הילד הולך אחר האם ולא אחר האב מכיוון שזהות האם היא ברורה וודאית – אנו יודעים בוודאות מי ילדה את הילד. מאידך גיסא איננו יודעים, אלא אם ניעזר בבדיקה מיקרוסקופית, מי הפרה את הביצית. לפיכך כאשר יש לנו ספקות ותהיות מי האם, ננקוט בדרך הפשוטה והוודאית שלפיה האם היולדת היא אימו של היילוד. בעיתות ספק נעדיף את הפתרון הפשוט והברור יותר לעין. ובנוגע לאב, ויצמן מצטט את הרמב"ם הפוסק (בעקבות הגמרא בקידושין) כי "בן הבא מן הגויה הרי הוא כאימו, ואין משגיחין על האב", שכן "עובר ירך אימו".
ויצמן טוען שהתפיסה ההלכתית הזו משקפת אינטואיציה של שכל ישר: "חשיבות נשיאת ההיריון לקביעת האימהות היא קמאית ושורשית ואין כל מקום לאיינה. תרומתה של האם הנושאת והיולדת היא עצומה – ככלות הכול, היא הסיבה בלתה אין להנץ הפרי – פרי הבטן. אין להשוות בין ההשקעה, המאמץ ותעצומות הנפש שמשקיעה האם הפיזיולוגית בעובר, לרבות במהלך הלידה עצמה, להשקעתה של האם הגנטית במתן סביבת גידול אותה היא מעניקה לעובר". הוא מצטט שורת מחקרים אפיגנטיים הקובעים שלהיריון תרומה מכרעת להתפתחותו של העובר, הרבה מעבר ל"אינקובטור" טכני. נוסף על כך, "האם הפיזיולוגית משמשת בפועל כאם חברתית לקטין, בגידולו ובמילוי צרכיו הגופניים והנפשיים מאז לידתו".
הורות דינמית
בנושא הרגיש הזה, לכל הכרעה ישנן השלכות. להכרעה משפטית גורפת כי ההורות הפיזיולוגית של האם היולדת היא הקובעת, והיא גוברת על ההורות הגנטית של בעלת הביצית, יש השלכות על עולם הפונדקאות. בתי המשפט כבר הסתבכו עם מקרים שבהם אם פונדקאית התחרטה על החוזה שחתמה וביקשה לגדל את הילד שהרתה כבנה, ולפעמים קיבלו דרישות כאלה על חשבון ההורים בעלי הזרע והביצית שחיכו בכיליון עיניים לפרי בטן.
הפתרון עשוי להיות באי־הכרעה עקרונית, אלא בכל מקרה לגופו. באופן מפתיע, מי שמוביל את הגישה הזו הוא דיין בית הדין הגדול הרב ציון לוז, שקבע כי "ייתכן שהגדרת האימהות נגזרת מהנושא אותו אנו מבררים ועליו אנו דנים. לא מן הנמנע כי לעניין מסוים תיחשב הפונדקאית כאם הוולד, ואילו לעניין אחר תיחשב בעלת הביצית כאימו". כך למשל חובת כיבוד אב ואם תהיה לאם הפונדקאית, ואילו איסור נישואי עריות יהיו מול משפחתה של בעלת הביצית.
על כך כתב פרופ' אבישלום וסטרייך, במאמר שפורסם במוסף שבת של מקור ראשון, כי "מדובר בתפישה הלכתית מרתקת מבחינה מושגית, שכן היא מוכנה להכיר בכך שמושג משמעותי כל כך כמו הורות, שלא פעם רואים אותו כמושג 'טבעי' ולכל הפחות מהותני, הוא למעשה מושג משתנה, דינאמי, ופונקציונלי, כלומר תלוי נסיבות".
