פרשת מחדל החלפת הביציות המופרות בבית החולים אסותא, שהתגלגלה בחלוף הזמן למעין משפט שלמה מודרני על גורלה של הילדה סופיה, היא בראש ובראשונה טרגדיה נוראה. כשבית המשפט המחוזי מרכז פסק השבוע בשאלת החזקת הילדה וזכות ההורות המשפטית של ההורים שילדו וגידלו אותה, הוא לא היה יכול לעשות צדק מוחלט, משום שצדק כזה אינו קיים. לשופט בשר ודם אין דרך להכריע בשאלה איזו הורות "אמיתית" יותר.
האם "קול הדם" הוא קולם של ההורים שהביצית המופרית הייתה שייכת להם, והיא העניקה לילדה את זהותה הגנטית, או שמא זהו דווקא קולה של האמא שנשאה את סופיה ברחמה במשך היריון מורכב, סיכנה את חייה בניתוח מסובך למען בריאותה, ונתנה לה מחלבה ומדמה במובן המילולי יחד עם בן זוגה? אף שצדק לא היה בפסק הדין של השופטים ורדה פלאוט, צבי ויצמן ואלי ברנד, תיקון עוול היה גם היה.
פסק הדין של שופט בית המשפט למשפחה עובד אליאס, שהורה על העברתה של סופיה להוריה הגנטיים, התבסס על תפיסה עקרונית באשר לשאלה מהי הורות. מה יוצר את הקשר המיוחד בין הורה לילד? את התשובה לשאלה נתן השופט אליאס במילות הפתיחה לפסקה 14 בפסק הדין שנתן בנובמבר: "בהינתן כי נקודת המוצא היא שהורים גנטיים הם ההורים הטבעיים". בכך הבהיר השופט כי לדעתו "קול הדם" הוא קולה של הגנטיקה בלבד. הורות טבעית היא בראש ובראשונה הורות גנטית, ואילו מי שהרתה וילדה וגידלה ילדה שמצבה הרפואי לא פשוט – עשויה להפוך במחי החלטה שיפוטית ל"פונדקאית בעל כורחה".
ההעדפה של השופט אליאס את ההורות הגנטית הייתה גורפת עד כדי כך שמתח ביקורת על ההורים המולידים ("הפיזיולוגיים" בלשון פסיקת בית המשפט המחוזי השבוע) בשל בחירתם להיאבק על זכותם להיות הוריה.
העוול תוקן בפסיקתם של שלושת שופטי בית המשפט המחוזי השבוע. בניגוד למה שנכתב בחלק מהדיווחים על הפסיקה, שופטי המחוזי לא עסקו רק בשאלה מהי טובת הילדה, ולא הסתפקו בהכרעה שטובתה להישאר בבית שנולדה וגדלה בו. ההפך הוא הנכון. חלק הארי של פסק הדין במחוזי הוקדש דווקא לדיון בשאלה העיקרית, שאלת ההורות, אלא שהשופטים דחו את גישת בית המשפט למשפחה שהורות היא קודם כול גנטיקה.
בניתוחם את הדין בישראל ובמדינות אחרות, ותוך שימוש נרחב בדבריהם של פוסקי ההלכה, קבעו השופטים שההורות הגנטית ניצבת אל מול ההורות הפיזיולוגית, המבטאת זיקה הורית חזקה לא פחות ואולי אף יותר. בבחירת מילותיהם הם ביטאו את תפיסתם השונה. הביטוי "הורות פיזיולוגית" מבהיר היטב שאין פה הורים "טבעיים" יותר או פחות. לשני זוגות ההורים זיקה טבעית ממשית לסופיה, ודווקא משום כך ההכרעה מורכבת כל כך.
בסופו של דבר קיבלו שופטי המחוזי את הערעור והכריעו כי סופיה תגדל אצל הוריה הפיזיולוגיים. האם שנשאה את סופיה ברחמה ובן הזוג שהיה שותף לתהליך, ויחד איתה גידל את ילדתם מהיום הראשון לחייה הלא פשוטים, נקבעו כהורים המשפטיים הבלבדיים.
הסיבות להכרעה הסופית מורכבות, כפי שמלמדים 127 עמודי פסק הדין. בין השאר מציינים השופטים בפסק הדין את הצורך לקבוע כללים יציבים ופשוטים בכל הנוגע להורות, כאלו המעניקים ודאות רבה ככל האפשר לילד ולהורים. מאחר שקל לענות בדרך כלל על השאלה מי ילדה את הילד (אף שכזכור מסיפור משפט שלמה, לא תמיד. וגם בימינו אנו התרחשו מקרי החלפת תינוקות) יש להעדיף את ההורות הפיזיולוגית על פני ההורות הגנטית, שבירורה מורכב יותר (כל זאת בתנאי שאין מדובר בפונדקאית מבחירה שהרתה את הילד בחוזה חתום).
בהכרעה הסופית ניתן משקל מעשי גם לטובת הילדה, ולשאיפה לא לטלטל ולזעזע את עולמה, אך חשיבותו הרבה של פסק הדין אינה בתוצאה הסופית כי אם בדרך, בדיון העקרוני והחשוב בשאלה מהי הורות, ובעיקר בקביעה החד־משמעית שמי שהרתה וילדה היא אמא, ולעולם לא תהפוך בדיעבד ל"פונדקאית שלא מדעת".
