לפני שבוע התראיין נשיא העליון בדימוס, השופט אהרן ברק, במרבית ערוצי הטלוויזיה (ערוץ 14 היה חריג בולט), כשהוא מאיים על מדינת ישראל במלחמת אזרחים ושפיכות דמים אם חלילה יפוטר ראש השב"כ. אף מבלי לבחון את טענות הממשלה, שבאותה עת טרם הוגשו לבית המשפט, כבר הודיע ברק שאילו היה יושב בדין הוא היה מבטל את החלטת הממשלה לפטר את ראש השב"כ רונן בר.
"אין לדיין אלא מה שעיניו רואות" (בבא בתרא קלא, ע"א). אם הדיין חקר ודרש כהלכה הוא אינו צריך לחשוש לפסוק כפי הבנתו. אלא שזו מעולם לא היתה דרכו של ברק. ברק לקח שיטת משפט צעירה שנבנתה על יסודות מקובלים בדמוקרטיות מערביות, ובלהטוטי לשון הפך את בית המשפט לשליט עליון ללא איזונים וללא בלמים. משנפסקה הלכה, ניסיון של הכנסת לתקן את הפסיקה נהיה "חוק עוקף בג"ץ", ביטוי לא מוכר בדמוקרטיות מערביות.
כדי להגדיל ולהאדיר את כוחו של בית המשפט עוד יותר, הוא הפך את היועץ המשפטי לממשלה לזרוע הארוכה של הרשות השופטת בתוך הרשות המבצעת – "אתה תהיה על ביתי ועל פיך ישק כל עמי רק הכסא אגדל ממך" (בראשית מ"א, מ'). בפסיקותיו בתחומי המשפט השונים הוא ערער את הוודאות המשפטית, החיונית בשיטת משפט כשלנו, הנשענת – בעקבות הדין האנגלי – על הלכות פסוקות שבית המשפט העליון הוא היחיד המוסמך לקבוע.
הליכי בג"ץ
אין בעולם המערבי בית משפט עליון היושב כערכאה ראשונה ואחרונה ללא סדרי דין מתוקנים המאפשרים ירידה לחקר האמת. למצב בעייתי זה הוסיף ברק שני מרכיבים: הראשון – הכל שפיט. אפילו הפעילות בעלת הגוון הפוליטי ביותר נבחנת באמות מידה משפטיות; השני – ביטול התנאי המוקדם שחייב שתהיה לעותר זכות עמידה, כלומר שעליו להיות מי שנפגע אישית ובמישרין מהפעולה עליה הוא מתלונן. כך באו לעולם העותרים ה"ציבוריים" מטעם עצמם, רבים מהם ממומנים בידי מדינות זרות או בעלי עניין זרים, המנהלים לוחמה באמצעים משפטיים נגד מדינת ישראל. בכך, הם גוזלים אחוז ניכר מזמנו של בית המשפט העליון על חשבון הציבור שענייניו נדחקים הצידה מפני עניינים שכלל לא היו אמורים להיות נידונים בבית המשפט.
את עילת חוסר הסבירות המקובלת בדמוקרטיות מערביות – מעשה ששום רשות סבירה לא הייתה מבצעת – שינה ברק כך: כל חוסר סבירות, כפי שזה נתפס בעיני השופט, גורר אי־חוקיות ופסילה. השופט מוסמך לבחון את סבירות ההחלטות של גורמי הביטחון, מדיניות ביטחונית וכלכלית והקצאת משאבים, וכן הסכמים פוליטיים והענקת פרסים.
שנתיים לאחר שחוקק חוק יסוד כבוד האדם וחירותו פסק ברק כי בעת שהכנסת חוקקה אותו, נולדה לישראל חוקה שאיש לא שמע עליה קודם לכן. ברק התעלם מכך שלחברי הכנסת הובטח במפורש שחוק היסוד לא ישנה את האיזון בין הרשות המחוקקת לרשות השופטת ומכך שהחוק הועבר באישון לילה, כשמיעוט מחברי הכנסת משתתפים בהצבעה, לאחר שהבינו שלא מדובר בחקיקה משמעותית. אין חוקה בעולם שנבראה יש מאין בדרך זו. לא פלא הוא שממשיכי דרכו של ברק כיום, סבורים שבידיהם הסמכות לבטל אף הוראות בחוקי היסוד עצמם.
כחומר ביד היוצר
המשפט האזרחי הוא מגילת הזכויות הכלכליות של אדם בחברה ליברלית. אנשי עסקים ואנשים פרטיים צריכים לדעת כיצד יכלכלו את מעשיהם. דיני חוזים הם תחום המשפט אשר בו יש לפרט אוטונומיה להסדיר את ענייניו כרצונו, מבלי שבית המשפט יתערב בהוראות שנקבעו בין הצדדים, אלא אם כן פעלו באופן לא חוקי או שהיה פגם בכריתת החוזה כגון טעות, הטעיה או עושק.
גם את תחום המשפט הזה ערער ברק. ב־1988, בדיון נוסף בבית המשפט העליון שניתן בעניין "אדרס", הוא קבע שבית המשפט רשאי להוסיף למי שנפגע מהפרת חוזה סעדים מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. קביעה זאת היתה מנוגדת לאמור בחוק עשיית עושר ולא במשפט, ש"הוראותיו יחולו כשאין בחוק אחר הוראות מיוחדות לעניין הנדון ואין הסכם אחר בין הצדדים". בעוד שתוצאות הפרת חוזה על פי חוק החוזים ברורות, דיני עשיית עושר מקנים לבית המשפט שיקול דעת. בלשונו של ברק, "אמת המבחן המדריכה אותנו היא תחושת הצדק וההגינות של הציבור הנאור בישראל".
ב־1995, בעניין חוזה שנעשה בין המדינה לבין קבלנים ("אפרופים"), פירש ברק את החוזה "תוך שינוי לשונו לשם הגשמת תכליתו". ביטויים נוספים הבהירו שבעיני בית המשפט "אין מילים 'ברורות' כשלעצמן", וכי "פרשנות חוזה צריכה להיקבע על פי מבחן אובייקטיבי המושפע מעקרון תום הלב… ומשיקולי יעילות עסקית ושיקולי שכל ישר של אנשי עסקים סבירים והוגנים".
לפי דו"ח של הבנק העולמי לגבי אכיפת חוזים במדינות ה־OECD המבוסס על נתונים משנת 2019, אכיפת חוזה בישראל אורכת 975 ימים בממוצע.
במדינה קטנה כישראל, שאיננה מרכז מסחרי עולמי, היה ראוי לנסח ספר חוקים אזרחי שיבהיר את הדין ללא צורך בהגעה לבית המשפט. ברק עמד בראש מפעל הקודיפיקציה מ־1984 עד 2012. אולם הצעת חוק דיני ממונות, פרי עבודת הוועדה, הייתה יוצרת אי־סדר גדול יותר מהמצב כיום. מטרות החוק המפורטות בסעיף הראשון הן הוראות לשופט, שאין כדוגמתן בשום ספר חוקים אזרחי. הן נותנות בידיו שיקול דעת לא מוגבל לאזן בין המטרות המנויות בו, שאף אין ביניהן סדר עדיפויות. בפרק הקניין אמורה להיות רשימה סגורה של זכויות קנייניות, איך רוכשים אותן ואיך מאבדים אותן. במקום זאת, יש שם הוראות מדיני חיובים. הצעת החוק זכתה לביקורת חריפה ממשפטנים ידועי שם בכנס שנערך במכון מקס פלנק למשפט פרטי השוואתי ובינלאומי פרטי בהמבורג, בהשתתפות אהרן ברק וחברים בוועדת הקודיפקציה. ועדת החוקה, חוק ומשפט, בראשות עו"ד דוד רותם, שדנה בהצעת החוק במספר רב של ישיבות, נואשה מהניסיון לאמץ את הצעת החוק הלא בשלה.
מעמד היועמ"ש
היועץ המשפטי לממשלה אמור לסייע לממשלה לקדם את מדיניותה לפי דין. עד למהפכה החוקתית, לא ניתן לו לכפות את דעתו על הדרג המדיני. ועדת אגרנט, שהוקמה בשנת 1962 להבהרת סמכויותיו ומעמדו, קבעה כי "הסדר הטוב במדינה מחייב כי בדרך כלל תתייחס הממשלה לחוות הדעת המשפטית כאל חוות דעת המשקפת את החוק הקיים. עם זאת רשאית הממשלה… להחליט כיצד עליה לפעול במקרה המסוים לפי שיקול דעתה שלה". אילו החליטה הוועדה אחרת, היה לעצת היועמ"ש תוקף של פסק דין.
אולם ב־1993 בעניין "פנחסי", פסק ברק כי "היועץ המשפטי לממשלה הוא הפרשן המוסמך של הדין כלפי הרשות המבצעת… השקפה זו יונקת חיותה מהמסורת החוקתית שלנו. מסורת זו גובשה בדו"ח ועדת המשפטנים בדבר סמכויות היועץ המשפטי לממשלה (1962). מאז היא הפכה לחלק מהמשפט הנוהג בישראל". מניין צמחה "המסורת החוקתית"? הרי ועדת אגרנט קבעה את ההפך הגמור מכך. גם ועדת שמגר שהוקמה בעקבות פרשת בר־און־חברון, בדו"ח שפרסמה ב־1998, קבעה כי "הממשלה רשאית לנהוג שלא לפי הצעת היועץ המשפטי". למרות זאת, הפך היועמ"ש לזרוע הארוכה של הרשות השופטת היושבת בתוך הרשות המבצעת ושולטת עליה.
קול דממה דקה
אף שהוא מוצג כמגן זכויות אדם, לא נזעק ברק לגנות את התנהלות גופי האכיפה ואת סדר הדין הפלילי שאינו עומד באמות מידה של דמוקרטיות מערביות. האכיפה הבררנית גלויה לעין כול. הודאת הנאשם מככבת כמלכת הראיות. לכן, גופי האכיפה מתאמצים לחלץ הודאה מפי הנאשם וכל האמצעים כשרים לשם כך. זכויות חשודים ונאשמים מופרות מידי יום ביומו. רשויות אכיפת החוק משתמשות באופן נרחב באמצעים לא חוקיים כדי לעקוב אחרי אנשים נורמטיביים ולגלות דברים על חייהם הפרטיים שיאלצו אותם להפליל אחרים או להודות במעשים שלא עשו. אנשים נעצרים על לא עוול בכפם לפי צווים לא חוקיים שלא נבחנו בידי שופטים קודם שחתמו עליהם. רשויות האכיפה מדליפות מידע שלא כדין כדי להכפיש נחקרים וחשודים. בתמיכת בתי המשפט הן מונעות את הירידה לחקר האמת.
די למורשת ברק
הרמב"ם מונה את הסגולות הנדרשות משופט – "צריך שיהא בכל אחד מהם שבעה דברים, ואלו הן: חוכמה וענווה ויראה ושנאת ממון ואהבת האמת ואהבת הבריות להם ובעלי שם טוב".
ברק, בניסוחו של השופט הפדרלי פרופ' ריצ'ארד פוזנר, הוא "פיראט משפטי", שביסס את תפיסתו של סמכות שיפוטית, על עקרונות משפטיים שהם משחקי מילים בידיו. לדבריו, ברק מניח כמובן מאליו שלשופטים יש סמכות טבועה לעקוף הוראות חוק, וזו תפיסת שלטון בכוח. בניסוחו של פרופ' ברכיהו ליפשיץ, "אין לו לדיין אלא מה שעיניו רוצות".
אהרן ברק מעולם לא היה גאון משפטי. הוא היה ונשאר אדם כוחני שהשתמש בסמכותו כנשיא העליון כדי לפרק את שיטת המשפט ולייצר אנרכיה. בענייני זכויות אדם שנרמסו אצלנו לא נשמע קולו. מורשתו תישכח ומאמציו להפחיד אותנו במלחמת אזרחים ובשפיכות דמים לא יצלחו.
