אבי ז"ל נולד שבוע לפני המדינה. הוא היה נוהג לספר איך בילדותו היו אנשים יוצאים לרחוב בליל יום העצמאות ופותחים בריקודים ספונטניים. אחרי כמה שנים נעלם המנהג הזה, ואיתו השמחה הספונטנית. לעומת זאת – כך היה אבא אומר – יהודים עדיין שמחים בליל הסדר, 3,500 שנה לאחר יציאת מצרים; וזה משום שאת שמחת פסח עיגנה ההלכה וקיבעה בכללים נוקשים ומוגדרים. יש הלועגים לכוריאוגרפיה ההלכתית המדויקת של ליל הסדר – מה אומרים, מתי אוכלים, כמה ומה – אבל היא זו שהפכה את פסח לחג הכי פופולרי בישראל, ולחג שמשמר יותר מכל את הזיכרון ההיסטורי שלנו.
ההלכה היהודית מתכתבת עם ערכים עמוקים, אך ביסודה היא מערכת פורמלית. פרשנים והוגים הציעו אלף פירושים להבדל בין חמץ ומצה, והרבה משפחות הקריאו בליל הסדר פירושים הפוכים בתכלית להבחנה הזו; אבל כולם אכלו אותה מצה, וכולם נמנעו מאותו חמץ. שלא יטעו אתכם הפרובוקטורים שמפזרים פיתות לפני ביתה של השרה סילמן: 95% מהיהודים בישראל חוגגים את ליל הסדר, ו-70% מהם נמנעים מאכילת חמץ בפסח – גם אם הם יכולים להתווכח במשך שעות על השאלה למה.
הלוואי שמשפטנים בישראל היו לומדים מהאופי הפורמלי הזה של ההלכה היהודית. יש הבדלים עצומים בין ההלכה היהודית למשפט המודרני, בכל הנוגע להיקף, לאופי ולתכלית. אבל לכל הפחות את הנקודה הזו כדאי למשפטנים המודרניים ללמוד ממנה. כי לא מעט מהצרות הפנימיות שלנו נגזרות מנטייה אחת של משפטנינו, שפרופ' מני מאוטנר כינה אותה: "ירידת הפורמליזם ועליית הערכים".
לפני כמה עשורים החלו משפטנים לזלזל בשופטים המתפקדים כ"טכנאים שיפוטיים", והחלו להצהיר, כדברי היועץ המשפטי לממשלה דאז, אהרן ברק: "אנחנו הארכיטקטים של השינוי החברתי". מה זה בעצם אומר? כללים משפטיים פורמליים אמורים להיות עיוורים לערכים ולתכליות. כולם צריכים לנסוע בצד ימין של הכביש, בין אם הם מתנחלים שנוסעים לגבעה בהרי שומרון ובין אם הם פעילי שמאל קיצוניים שנוסעים להפגין נגד הכיבוש. במקרים חריגים ומוסכמים אפשר לחרוג מהכללים הללו, למשל: כאשר אמבולנס מסיע לבית החולים אדם שקיבל התקף לב. אבל אם השוטרים יקבעו שחוקי התנועה חלים רק על האנשים שהם ומפקדיהם לא אוהבים, ברור שהתנועה בכבישים תהפוך לקטסטרופה. זה מה שעושים המשפטנים האקטיביסטים לכללי החוק והמשפט בישראל – וכך אכן נראית גם התוצאה.
זה לא התחיל מהיום. אייבי נתן שידר מספינת "קול השלום" בשלווה ובנחת במשך שנים רבות, אבל כשערוץ 7 ניסה לעשות אותו דבר מימין – נגזרו על מנהליו עונשי מאסר בפועל. בתקופת אוסלו אסר אהרן ברק להפגין מול בתיהם של אנשי ציבור. בזמן המאבק כנגד ההתנתקות השליך בית המשפט לכלא למשך חודשים ארוכים פעילי ימין שניסו לחסום כבישים. ברק הסביר אז כי "חופש הביטוי אינו היתר להתפרעות… חופש ההפגנה אינו מגן על החופש לעצור את המדינה". משה פייגלין נידון לחצי שנת עבודות שירות כי קרא לחסום צמתים. ילדות בנות 12 שנחשדו בחסימת כביש הושלכו למעצר של חודשים, באישור בית המשפט העליון.
אני זוכר איך בימים ההם נסעתי פעם באוטובוס להפגנה בירושלים. המשטרה עצרה את האוטובוס בצומת לטרון והובילה את כולנו לתחנת המשטרה ברמלה, בטענה – השקרית – שאנחנו חושבים לחסום כביש בירושלים. כשמדובר באנשי ימין, כבר ההרהור המשוער בסתר הלב על האפשרות לחסום כביש הביא להתערבות משטרתית; כלפי חוגים אחרים היחס שונה לגמרי.
בשנים האחרונות, כאשר ההפגנות עברו מימין לשמאל, התהפך לגמרי היחס למפגינים ולהפגנות. הפגנות בריוניות מול בתיהם של אישי ציבור הפכו לשגרה מחרידה, שמערכת המשפט לא רק מתירה, אלא אף מעודדת. היועצת המשפטית לממשלה הכשירה בזמן מהומות קפלן לא רק חסימות כבישים, אלא גם את חסימת שדה התעופה הבינלאומי היחיד בישראל, והסבירה: "אין מחאה אפקטיבית בלי הפרעה לסדר הציבורי". מצור בריוני על הכנסת, מבצר הדמוקרטיה, ואפילו השתוללות אלימה בתוכה – גם אלו מתקבלים לפתע בברכה.
ועכשיו גם ההדלפות. הדלפות משמאל הם שגרה, שאיש לא חוקר ואיש לא בודק, כולל אינסוף הדלפות מצוות המתן-ומתן על עסקת חטופים, והדלפת הסרטון המבושל משדה תימן; אך הדלפות מימין מזניקות מיד חקירות חירום. המדליפים משמאל ממשיכים בשאננות את חייהם, והחשודים כמדליפים מימין נמקים במרתפי השב"כ. עיתונאים ופוליטיקאים משמאל מפרסמים מדי יום מידע חשאי, אבל כאשר העיתונאים הם עמית סגל ושירית אביטן-כהן, השר הוא עמיחי שיקלי והמידע לא נוח ליועצת המשפטית לממשלה – אז נחקרת ההדלפה באופן ברוטלי, בלי ברקסים, כאילו נחשפו כאן לראשונה סודות הגרעין של ישראל.
הליבה המעשית של הדמוקרטיה פשוטה מאוד: היא אומרת שעל כולנו חלים אותם כללי משחק. הקול שלי לא שווה פחות מהקול שלך, ומה שמותר לך – מותר גם לי. ולכן דמוקרטיה מעודדת כללי משפט פורמליים ושקופים, שחלים על כולם במידה שווה: אם מותר להדליף – מותר לכולם; אם אסור להדליף – לכולם אסור. כאשר אלו שהכתירו עצמם כ"שומרי הסף" של הדמוקרטיה החלו לבוז לפורמליזם, הם דחו יחד עמו את הכלל היהודי העתיק: "משפט אחד יהיה לכם", והעדיפו על פניו פתגם רומאי נושן: "מה שמותר ליופיטר – אסור לפר". הגישה הזו היא הסכנה האמיתית לדמוקרטיה, אף שהיא משמחת מאוד את אלו שרואים עצמם יופיטרים; כי יום אחד הם יגלו שלפר נמאס.
