לקראת חג העצמאות השבעים ושבעה המתרגש עלינו, חשבתי שכדאי לחזור על מושכלות היסוד המשטריות של מדינת ישראל, ולעשות בהן מעט סדר.
מדינת ישראל קמה בה' באייר תש"ח. באותה העת התפיסה הכללית ששלטה בקרב הנהגת מקימי המדינה תמכה ברעיון של כינון חוקה עליונה, בדומה לשיטת המשטר האמריקנית. בהתאם, בהכרזת העצמאות נקבע שיתקיימו בחירות לאספה מכוננת שתכונן חוקה, אולם שילוב של סיבות שונות – בראשן חוסר הסכמה עמוק בין נציגי הציבור השונים בכנסת – הביא לכך שפרויקט החוקה נדחה למועד בלתי ידוע, בהחלטת הכנסת הידועה בשם "החלטת הררי".
בהיעדר חוקה, הכנסת נתפסה על ידי כולם כסמכות העליונה ואף כ"ריבון", על בסיס המודל המשטרי האנגלי. בג"ץ עצמו הכיר בכך, באינספור פסקי דין לאורך השנים. כבר בסמוך לקום המדינה היו שניסו לטעון שהכרזת העצמאות היא מסמך חוקתי שמאפשר לבית המשפט לפסול חוקים, ובית המשפט דחה את הטענה וקבע כי אין בהכרזת העצמאות "משום חוק קונסטיטוציוני (חוקתי) הפוסק הלכה למעשה בדבר קיום פקודות וחוקים שונים, או ביטולם". חוקי הכנסת נחשבו בלתי-שפיטים לחלוטין.
התפיסה שראתה בכנסת גוף שלטוני עליון כל-יכול הייתה כל כך מובנת מאליה, שהיה ברור לכולם שגם אם היא פוגעת בזכויות אדם אין לבית המשפט סמכות להתערב. כך לדוגמה כתב הנשיא זוסמן: "רשאי המחוקק הכול-יכול להתיר את הפגיעה באזרח ללא דין וללא דיין". והשופט ברנזון: "נעלה מכל ספק הוא שלפי המשטר החוקתי השורר במדינה, הכנסת היא ריבונית ובכוחה לחוקק כל חוק ולמלאו תוכן כעולה על רוחה. אין כלל להעלות על הדעת אפשרות של שלילת תוקפו של חוק הכנסת או של הוראה בחוק הכנסת שנעשה כדין על יסוד נימוק זה או אחר".
בפסק הדין בעניין לאו"ר משנת 1989, דן אהרן ברק שאלה זו עצמה והכריע שהכנסת היא הגוף העליון והמסמיך הבלעדי, תוך הפניה לשיטת המשטר האנגלית. אפילו בפסק הדין שחולל את המהפכה החוקתית בעניין בנק המזרחי, קבע בית המשפט שהכנסת היא זו שהסמיכה אותו לבחון תוקף של חוקים רגילים שסותרים חוקי יסוד משוריינים. כפי שהתבטא ברק מאוחר יותר: "אנחנו יכולים לבטל חוקי כנסת רק לאחר שהכנסת עצמה חוקקה את חוקי היסוד והעניקה להם מעמד על חוקתי".
אלא שבכל הקשור לחוקי יסוד, לא השתנה דבר. הכנסת מעולם לא העניקה סמכות לבית המשפט לבחון תוקף של חוקים אלה. ואכן, בשנת 2003 במסגרת דיון בכנסת, עוד הכריז אהרן ברק כי "הכנסת רשאית לקבוע בחוק יסוד שאין ביקורת שיפוטית חוקתית, ובית המשפט לא יוכל להפוך קביעה זו".
עד לנקודה זו בזמן, בית המשפט הצהיר על כפיפותו לכנסת – לכל הפחות למראית עין.
על רקע התיאור ההיסטורי שפרסתי כאן, נחשפת במלוא כיעורה התרמית היוריסטוקרטית הגדולה. בפסק דין הסבירות, בית המשפט זנח סוף כל סוף את הניסיונות הכוזבים להיתלות בהסמכה של הכנסת. תוך שכתוב מוחלט של המשפט הישראלי וההיסטוריה שלו, ופלפולים ארוכים וריקים, בית המשפט הרגיש בנוח להכריז הכרזת עצמאות משלו – "בארץ ישראל, קם בית המשפט". לקראת יום עצמאותנו השבעים ושבעה, הגיעה העת שהעם – הדמוס – יתעורר, ויתבע בחזרה את ריבונותו. קוראים לזה דמוקרטיה.
שמעון נטף הוא תלמיד לתואר שלישי באוניברסיטת קולומביה, ועמית בכיר בפורום קהלת
