הרוחות סוערות סביב נאומו האחרון של נשיא בית המשפט העליון לשעבר הפרופסור אהרן ברק, המכריז על עוד שלב במהפכה החוקתית. הפעם, כפי שפורסם ב'מקור ראשון', לטענתו של ברק, הכנסת איננה רשאית לחוקק חוקי יסוד המנוגדים לעקרונותיה של מגילת העצמאות, ואם היא תחוקק חוקי יסוד כאלו – בית המשפט העליון יהיה רשאי לפסול אותם.
בנאומו טען ברק כי חוקי יסוד שיסתרו את עקרון המדינה היהודית-דמוקרטית, לא יהיו תקפים. עוד טען, כי גם חוק יסוד שיקבע שעקרונות הדמוקרטיה עליונים על עקרונות המדינה היהודית או להפך, אינו תקף – ובית המשפט העליון צריך לפסול אותו.
רבים מיהרו לפרש את הדברים כמכוונים נגד חוק הלאום במתכונתו הנוכחית, ושרת המשפטים איילת שקד מיהרה להכריז כי "אמירתו של ברק ממוטטת את הדמוקרטיה". היא הוסיפה כי "מי שקובע למה יש מעמד חוקתי או לא זו הכנסת".
למעשה, מי שביקש לראות בדבריו תקדים מסוכן, נזעק לשווא. כבר לפניו היה מי שהעניק למגילת העצמאות תוקף משפטי מחייב וקבע שיש להתחשב בנאמר בה כאשר באים לפרש את חוקי המדינה. הראשון שעשה זאת היה השופט שמעון אגרנט כבר לפני 55 שנה, ב-1953, בפסק הדין המפורסם הנקרא "בג"ץ קול העם", שהפך לפסיקת יסוד בכל הדיונים הקשורים לחופש הביטוי. השופט אגרנט קיבע את מעמדה של מגילת העצמאות כחלק מעקרונות היסוד של שיטת המשפט הישראלית.
וכך כתב השופט אגרנט:
"מערכת החוקים, לפיהם הוקמו ופועלים המוסדות הפוליטיים בישראל, מעידים כי אכן זוהי מדינה שיסודותיה ודמוקרטיים. כמו כן, הדברים שהוצהרו בהכרזת העצמאות — ובפרט בדבר השתתת המדינה 'על יסודות החירות' והבטחת חופש המצפון — פירושם, ה כי ישראל היא מדינה השוחרת חופש. אמנם, ההכרזה 'אין בה משום חוק קונסטיטוציוני הפוסק הלכה למעשה בדבר קיום פקודות וחוקים שונים או ביטולם' (בג״ץ 40/10 ,'פסקים', כרך אי, יעי 33 ביעי 36) ,11) אך במידה שהיא 'מבטאה את חזון העם ואת האני מאמין שלו' (שם), מחובתנו לשים את לבנו לדברים שהוצהרו בה, בשעה שאנו באים לפרש ולתת מובן לחוקי המדינה, לרבות הוראות חוק שהותקנו בתקופת המנדט ואומצו על־ידי המדינה, לאחר הקמתה".
שמגר אמנם אינו מציין את האפשרות לפסילת חוקי יסוד הסותרים את עקרונות המגילה, משום שב-1953 עדיין לא היו קיימים "חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו" או "חופש העיסוק" ודומיהם, אולם כשהוא כותב שלמגילה יש משמעות כאשר באים לפרש את חוקי המדינה, אין הוא מתכוון לפירושי רש"י שהשופטים יושבים וכותבים לספר החוקים אלא לפסיקות מפורשות, בעיקר פסיקות בג"ץ, ובוודאי גם כאלו הבוחנות את החוקים המתקבלים על ידי הכנסת בראי מגילת העצמאות.
בפסיקה זאת אמנם קבע בית המשפט שההכרזה אינה מהווה חוקה אלא מסמך הצהרתי המבטא את חזון העם ואת עיקרי אמונתו. ואולם כאשר אין חוק ברור שחוקקה הכנסת, או כאשר אפשר לפרש את החוק בדרכים שונות, יעדיף בית המשפט את הפירוש המתיישב עם מגילת העצמאות.
ראוי לציין כי מפסק הדין של שמגר ניתן להבין כי אין בכוח מגילת העצמאות לבטל חוקים של הכנסת. ואכן בבג"ץ אחר, משנת 1970, שעסק בזוג שסירב להינשא על פי חוק שיפוט בתי הדין הרבניים מטעמי חופש דת, נקבע כי "כאשר קיימת הוראת חוק מפורשת של הכנסת, שאינה משאירה מקום לשום ספק, יש ללכת על פיה, הגם שאינה עולה בקנה אחד עם אחד העקרונות שבהכרזת העצמאות".
המפנה חל עם חקיקתם של חוקי היסוד.
השופט ברק עצמו כתב:
"כיבודן של זכויות היסוד של האדם ברוח העקרונות שבהכרזה על הקמת מדינת ישראל הפכה לצו חוקתי. נמצא, כי לא רק שיש לעקרונותיה של הכרזת העצמאות תוקף משפטי, אלא שהחובה לכבד את זכויות היסוד ברוח עקרונותיה של הכרזת העצמאות הפכה לחובה חוקתית, שחוק 'רגיל' אינו יכול לעמוד לעומתה".
כך, על פי ברק, מגילת העצמאות נהנית ממעמד על-חוקתי והיא מהווה בסיס ל"חוק יסוד: כבוד האדם וחרותו".
ואכן, בסעיף הראשון של החוק מופיעים הדברים במפורש: "זכויות היסוד של האדם בישראל מושתתות על ההכרה בערך האדם, בקדושת חייו, ובהיותו בן חורין, והן יכובדו ברוח העקרונות שבהכרזה על הקמת מדינת ישראל".
במאמר ב"מידה" (דצמבר 2017) כותב גבריאל טראוב כי "ביודעין או שלא, בדבריו אלה העניק השופט ברק מעמד משפטי לא רק להכרזה, אלא גם למקור הסמכות הראשוני שלה שהוא התנ”ך. שכן בפסקה הראשונה של המגילה נאמר: בארץ-ישראל קם העם היהודי, בה עוצבה דמותו הרוחנית, הדתית והמדינית, בה חי חיי קוממיות ממלכתית, בה יצר נכסי תרבות לאומיים וכלל-אנושיים והוריש לעולם כולו את ספר הספרים הנצחי".
לדברי טראוב – על פי ההכרזה – התנ"ך, המורשת והיסטוריה הם שמעניקים לעם היהודי את הזכות המשפטית על הארץ. "אם ההכרזה שואבת את עקרונותיה בראש ובראשונה מהתנ"ך, משמעות הדבר היא שכאשר ישנה לאקונה משפטית שלא קיימת תשובה עליה בחוק או בפסיקה, יש חובה לפנות תחילה למקור הסמכות – ספר הספרים ומורשת ישראל.
"שופט מקבל את סמכותו מהמדינה, וחייב לפעול בהתאם לחוקיה ופסיקות העבר שלה. המחוקקים מקבלים את הסמכות מהבוחרים, ומכוח חוק המעבר שהעניק לאסיפה המכוננת סמכות לחוקק חוקה. האסיפה המכוננת קיבלה את סמכותה מכוח הכרזת העצמאות, ואילו הכרזת העצמאות קיבלה את סמכותה קודם כול מהתנ”ך, או כלשונה – מ'ספר הספרים'. ברגע שהשופט ברק העלה את הכרזת העצמאות למעמד על-חוקתי ופירש אותה כצו חוקתי, גם מקור הסמכות שלה “הועלה בדרגה” וניתן לו הכוח למלא לקונות חסרות במשפט", כתב טראוב.
וכך אכן היה. עד לחקיקתם של חוקי היסוד בשנות ה- 90, הגישה המקובלת להכרזת העצמאות הייתה שאף על פי שהיא מבטאת את "חזון העם" ואת "האני מאמין" שלו, אפשר להשתמש בה רק לצורכי פרשנות ולא כמסמך חוקתי עליון שאפשר לבטל באמצעותו חוקים.
לפי דעת הרוב, המגילה מהווה בסיס לצורך פרשנות בלבד ולא מקור לזכויות אדם שמופיעות בה, אך אינן מופיעות בחוקי היסוד עצמם כמו ערך השוויון. לפי גישה זאת, סעיף "עקרונות היסוד" בחוקי היסוד קובע כי פסיקת בית המשפט העליון, שלפיה הכרזת המדינה היא מקור פרשני בעל מעמד גבוה, היא עיקרון חוקתי. כלומר, סעיף "עקרונות היסוד" קובע עיקרון שלפיו כל חוק, כולל חוק בעניין זכויות האדם, יש לפרש באופן שמתאים להכרזת המדינה ולעקרונות הכתובים בה. לדעת המיעוט הסעיף מורה לכבד את זכויות היסוד ברוח עקרונות המגילה ואם נוצרת סתירה ביניהם – למגילה יש מעמד על-חוקי כשל חוקה.
בבג"ץ אחר מ-1994, אמר השופט דב לוין שבית המשפט ראה לעצמו להשתמש בהכרזה כעוגן שניתן להצמיד אליו את זכויות היסוד:
"חוקי היסוד [ל'חוק יסוד: חופש העיסוק' ול'חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו'] הביאו לשינוי דרמטי במעמדה של מגילת העצמאות, בכך שאין היא עוד רק מקור לפרשנות, אלא היא עצמה הייתה למקור עצמאי לזכויות אדם, שהרי יש להעמיד את המחוקק הישראלי בכוננו חוק יסוד בחזקת מי שאינו משחית מילותיו לריק ואינו מאחז עיניים, אלא מבקש ליתן בידי האזרח בישראל מגילת זכויות ברמה חוקתית על חוקית".
בכל מקרה, דבריו של הנשיא אהרן ברק נתנו את אות הפתיחה להתדיינות מעניינת נוספת בסוגיה המפלגת את מערכת המשפט במיוחד בימים שבהם הדרג הפוליטי מנסה לחולל שינויים מהפכניים ולהסיג לאחור את המהפכה החוקתית שלו.
