ממשה ועד משה לא קם כמשה, פתח האוצֵר הראשי של תערוכת הרמב"ם את דבריו בערב ההשקה שלה השבוע בספרייה הלאומית, אבל מי שהוכיח באותו ערב ש"לא כהתה עינו ולא נס לֵחֹה" היה דווקא אהרן. ברק כמובן. ילדים שנולדו ביום שבו הכוהן הגדול של מערכת המשפט הישראלית פשט את גלימתו – יחגגו הקיץ בר־מצווה. כי כאיש גבורתו, הוא עדיין המנסח הראשי והבלתי־מעורער של תפיסת העולם הפרוגרסיבית־אקטיביסטית שעל ברכיה גדלו פה דורות של משפטנים.
הערב הוקדש למורשת הרמב"ם, אבל המשפטן המבריק שהביא בפסקיו ציטוטי משפט משווה מהודו ועד כוש, מניו־זילנד ועד איי הבתולה – העיר בפתח דבריו שהוא לא מתמצא ברמב"ם ולכן לא ידבר עליו. על מה ידבר? על פרשנות. הלשון של ברק היא מילונאית, אנליטית, מדויקת ומהודקת. כישרונו מתמצה ביכולתו לעורר במאזיניו אמונה כי המסקנות שהגיע אליהן הן הנגזרת ההגיונית האפשרית היחידה לאור התשתית העובדתית והנורמטיבית הקיימת.
פרשנות משפטית, הטעים ברק, היא "הליך באמצעותו נשלפת המשמעות המשפטית של הטקסט מתוך משמעותו הלשונית. הפרשנות הופכת טקסט לשוני לנורמה משפטית. המשמעות הלשונית היא סכום כל המשמעויות שניתן לתת ללשון הנורמה, והפרשנות היא הבחירה מתוך מגוון המשמעויות הלשוניות".
מה מייחד את הפרשנות המשפטית על פני סוגים אחרים של פרשנות? "הכוח השלטוני הכופה של המדינה". קרי, פרשנותו של שופט מחייבת את הצדדים, בניגוד לפרשנות של עיתונאי או של מבקר ספרות. עד כאן פשוט לכאורה.
כדרכו, ברק משכיל להקדים רפואה למכה: "השופט מוסמך לפרש טקסט קיים, אך אינו מוסמך ליצור טקסט חדש או לשנות טקסט ישן. תפקידו של השופט לפרש, ולא ליצור". מה עושה השופט כאשר מהטקסט ניתן לחלץ כמה פרשנויות? ברק מציע שתי גישות 'קיצוניות' לצד גישה שלישית, מאוזנת לכאורה, שאותה הוא מגדיר 'הפרשנות התכליתית'.
הגישה הראשונה היא 'הפרשנות הסובייקטיבית'. עיקרה: השופט צריך להתחקות אחר כוונת המחוקק שניסח את החוק. בניגוד ליוצר שהתחיל את מסעו בכוונה וסיים בלשון, הפרשן עובד הפוך – פותח בלשון ומסיים בכוונה. הפרשנים באסכולה זו נחלקים במתודה: לפי שיטה אחת, יש להיצמד לטקסט ולחלץ את המשמעות מהכתוב. לפי שיטה שנייה ניתן לחרוג מהכתוב, ואם הוא מנוסח באופן דו־משמעי – על הפרשן "להגשים את הכוונה התוצאתית של יוצר הטקסט".
היופי הוא שגם כשברק מציג את העמדה ה'שמרנית', הוא לא מוכן להכפיף את הפרשנות ל'דברי ההסבר להצעת החוק' שהח"כים עצמם כותבים בפתחה של כל הצעת חוק. מבחינתו, במקרה של טקסט שנכתב על ידי קבוצה החלוקה בדעותיה – כפי שקורה לא מעט בחוקים של הכנסת – אפשר ללכת לרמת הפשטה גבוהה יותר ולפרש את הטקסט כך ש"יגשים את המטרות הכלליות". זוהי כאמור 'הגישה השמרנית'.
הגישה השנייה היא 'הפרשנות האובייקטיבית'. כאן היוצר־המחוקק 'לא מעניין אותנו'. בלשונו של ברק: "עם יצירת הטקסט ניתק הקשר בינו לבין יוצרו. היוצר סיים את תפקידו, ואין להזדקק לו עוד. כוונת היוצר איננה חלק מהטקסט". והנה הדובדבן: "השופט עשוי להבין את הטקסט באופן שונה מיוצר הטקסט. הוא יכול אף להבין אותו טוב יותר מהיוצר. לא פעם צריך המחוקק לומר בחיוך על שפתיו 'ניצחוני בניי', כפי שאמר הקדוש־ברוך־הוא בשעה שהקשיב לדין ודברים שבין רבי אליעזר לחכמים. החוק חכם יותר מהמחוקק. השופט לא עובר את המסלול שעבר המחוקק, אלא חושב על הטקסט מחדש. אנו רואים בחוק כדור שנורה מרובה, חץ שנורה מקשת והמשיך במעופו, ספינה שהרימה עוגן והפליגה לים סוער".
כיצד מגדיר הפרשן את המשמעות האובייקטיבית של הטקסט? ברק מציע שתי גישות. הראשונה, להתעלם "מהרצון הריאלי של יוצר הטקסט", ולפרשו כפי שהיה מפרשו "האדם הסביר", או כפי שהיה כותבו "המחוקק הסביר". השנייה היא לפרשו לאור "ערכי היסוד של השיטה".
מכאן פנה ברק להציע את 'דרך המלך', הלא היא 'הפרשנות התכליתית'. הנשיא בדימוס מעיד כי "הקדשתי שנים רבות כדי לנסחה", וכי "היא הגישה המקובלת היום במערכת המשפט הישראלית". הפרשנות התכליתית היא דילוג בין הפרשנות הסובייקטיבית לפרשנות האובייקטיבית, בהתאם לנסיבות כגון הזמן שחלף ממועד החקיקה, אם מדובר בהסדר ספציפי או בקודקס, והנגזרת הערכית של הטקסט החוקי.
הפרמטר האחרון הוא החשוב ביותר. דוגמאות להמחשה: אם על הפרק עומדת צוואה שהשאיר אדם, הגיוני שהשופט יתעניין בשאלה מה אותו אדם אכן התכוון לעשות עם הכסף שלו. אבל אם מדובר בשאלות הנוגעות ל'ערכים מוגנים' – חוק של מירי רגב, למשל – השופט יכול להרשות לעצמו להתעלם מכוונת המחוקק ולפרש את הלשון על פי 'עקרונות היסוד של השיטה' או על פי כוונתו של 'המחוקק הסביר'. תודו שזה מדהים. הסבר לא רע בכלל לשאלה מדוע אנחנו מצביעים ימין ומקבלים שמאל.
