בפולמוס הציבורי הקשה הניטש בימים אלו על דמותו ומעמדו של בית המשפט, ניצבת בעין הסערה סוגיית "עילת הסבירות". משמעותו של מונח זה היא שבבואם להכריע בתיקים שונים בתחום המשפט הציבורי, בג"ץ ובתי המשפט לעניינים מנהליים אינם עושים זאת רק על פי עילות מוגדרות, אלא גם מכוחה של עילה אמורפית ופלואידית המכונה "חוסר סבירות". כעת מבקשים מובילי הרפורמה החוקתית לבטל עילת ביקורת זאת. אם נזקק את צדדי הוויכוח, נוכל לסכמו בשאלה הבאה: האם בית משפט הנותן את פסק דינו מוגבל לדל"ת אמותיו של החוק הכתוב, או שמא בצידו של החוק הכתוב, ויש שיטענו אף לפניו או מעליו, עומדת גם שאלת הסבירות כנקודה ארכימדית שאף היא צריכה להילקח בחשבון.
על ציר ההיסטוריה ניתן לראות כי עולם המשפט עבר מפורמליסטיקה למהותנות וערכים. רוצה לומר: בעבר הפורמליזם שלט בכיפת המשפט, אך במהלך הבמאות האחרונות הוא פינה את מקומו לטובת משפט הבא להגשים ערכים ומהות. אם בעבר כללי המשפט הפורמלי היו אדונינו, הרי שכיום הם עבדיהם הנרצעים של הערכים.
בסיפורו "הסוחר מוונציה" נתן ויליאם שייקספיר ביטוי נפלא למצוקה המוסרית ולחוסר הסבירות של פסיקה משפטית הנעדרת כל יסוד של סבירות ומחויבת רק לחוק הכתוב. שיילוק, היהודי המלווה בריבית, החתים את אנטוניו, הסוחר מוונציה, על חוזה הלוואה. לפי החוזה, אם אנטוניו לא יפרע את מלוא ההלוואה במועדה, שיילוק יהיה רשאי להיפרע ממנו בלקיחת ליטרת בשר מגופו. כיאה לכל מחזה, אשר יגורנו בא, ואנטוניו לא פרע את ההלוואה. עתה מתייצב לו שיילוק בבית המשפט ודורש את ליטרת הבשר מגופו של אנטוניו. הימים הם ימי המשפט הפורמלי, המאה ה־16, שבהם שופטים מחויבים לפסוק לפי הוראות החוק בלבד ולא "לבדות מליבם" טענות של חוסר סבירות או כל ערך מוסרי אחר. מציאות משפטית זו היא חומר הגלם שממנה רקח שייקספיר את תבשילה הדרמטי של העלילה.
בשנת 1889 ניתן בארה"ב פסק דין מהפכני בתיק "ריגס נגד פלמר". באותה פרשה, נכד רצח את סבו ודרש לקבל את חלקו בצוואת הסב. היה זה מקרה ממשי ומילולי של "הרצחת וגם ירשת". כיום חוקי הירושה כוללים סעיף השולל מרוצח את הזכות לרשת את הנרצח, אך באותם ימים לא היה סעיף כזה. לו בית המשפט היה פועל רק במסגרת הוראותיו של החוק הכתוב, היה עליו להיעתר לתביעת הנכד הרוצח ולאפשר לו ליהנות מפירות פשעו הנתעב. דומה שכלל הקוראים יסכימו כי אין לתת יד לתוצאה בלתי מוסרית שכזאת. אך כיצד ניתן יהיה להימלט מסד הוראותיו של החוק ולמנוע תוצאה מעוותת שכזאת?
סיפור הסוחר מוונציה ומקרה הנכד שרצח את סבו הם רק דוגמאות למקרים רבים שבהם כל אחד מאיתנו יסכים שמעבר לחוק הכתוב יש גם צורך בהפעלת שיקול דעת ויישום מבחני סבירות. אם לא נאפשר ל"סבירות" דריסת רגל בהכרעה המשפטית, ואם לא נעניק לה מעמד משפטי, כי אז ניתן בכך יד לעוול ולחוסר צדק. כללי המשפט ועילות החוק מתאימים למרבית המצבים, והחלת הוראות החוק תביא בדרך כלל גם לתוצאה צודקת. אך ישנם מצבי קצה שבהם דווקא ההיצמדות לחוק היא שתיצור את חוסר הצדק. כדי למנוע את עיוות הדין במצבי קצה, יש לאפשר לסבירות לשמש קריטריון־על שבאמצעותו יתוקן המעוות. ואכן, בעניין ריגס נגד פלמר הפעיל בית המשפט האמריקאי את מבחני הסבירות ושלל את זכות הירושה מהנכד, גם בהיעדר הוראה חוקית שאפשרה זאת.
כשהדיין חושד בעדים
עתה אעבור לבחון את מעמדה המשפטי של הסבירות במשפט העברי. אקדים ואבהיר שרשימה זו אינה מתיימרת לתת מענה ישיר לוויכוח הציבורי. בין האמור כאן ובין תחומי הוויכוח הציבורי נדרשות השלמות והתאמות רבות. עם זאת, אקווה שיעלה בידי לחדד ולהבהיר כי קריטריון הסבירות הוא נשמתה של כל שיטת משפט, ובהיעדרו דומה המשפט לגוף ללא נשמה.
בכמה סוגיות בתלמוד הבבלי (ראו למשל בבא קמא מו, א), מביאה הגמרא מקור לדין מסוים מהתורה, ואז שואלת: "למה לי קרא? סברא היא! [לשם מה צריך פסוק מהתורה? הרי ניתן היה להגיע לכך בכוח הסברה!). שוו בנפשכם ששופט היה אומר: מדוע המחוקק היה צריך לחוקק הוראת חוק מסוימת, הרי הייתי מגיע לכך מכוח הסברה! נוכח אמירה כזו היינו קובלים: "מי שמך לקבוע הוראות חוק מכוח סברתך?". והנה התלמוד הבבלי כן מעלה טענות שכאלה, וגורס שאין צורך במקור מקראי אם אפשר להגיע לאותן נורמות בכוח הסברה. מסוגיות אלה עולה כי לא זו בלבד שבמשפט העברי יש לסברה מעמד משפטי היכול לייצר נורמות חדשות, אלא שלנורמות הללו אף יהיה מעמד עליון של דין "דאורייתא". שאם לא כן, ואם נורמה הנוצרת בסברה מעמדה חלש מדין תורה, לא היה מקום לשאול מדוע צריך את דין התורה.
מקרה מעניין של עימות בין פורמליזם לערכים מתעורר כאשר בתביעה ממונית מצליח התובע להביא עדים וראיות לטובתו, דבר המצדיק מבחינה פורמלית מתן פסק דין לטובתו. ואולם לדיין יש תחושה לא נוחה, ומתעורר אצלו חשד שהתובע הערים עליו. במשפט הכללי, החילוני, בעיה כזו איננה מתעוררת, משום שלשופט יש שיקול דעת מלא האם להאמין לעדים, והוא רשאי לקבוע בפשטות שאינו מאמין להם. אולם במשפט העברי, מרגע ששני עדים עמדו בכל הדרישות הפורמליות והעידו עדות סדורה ללא סתירות, הדיין מחויב לקבל את עדותם. במקרה כזה נוצר עימות בין כללי החוק המצדיקים את קבלת התביעה, ובין עקרונות צדק וסברה אנושית התומכים בדחיית התביעה.
אילו הוראות החוק היו חזות הכול, היה הדיין מחויב לקבל את התביעה. אולם במשפט העברי הוראות הדין הפורמליות אינן חזות הכול, ומקרה כזה מכונה "דין מרומה" (ראו שולחן ערוך חושן משפט, טו, ג). מה עושים אפוא כאשר מצד אחד הדיין אינו יכול לדחות את התביעה, שהרי על פי הכללים הפורמליים אין בסיס לדחייתה, אך מנגד אין זה סביר שיקבל את התביעה רק מפני שהתובע עמד בכללים הפורמליים? ההלכה מכנה מציאות כזו "דין מרומה", וקובעת הנחיה חריגה לדיין למשוך את ידיו מהדין ולשלוח את הצדדים לדרכם (ראו שולחן ערוך חושן משפט, טו, ג).
על פי דין תורה אין להטיל קנס ממון או להשית עונשי גוף, אלא אם כן קדמה לביצוע העבירה התראה מפי שני עדים. המציאות היומיומית היא שעבריינים מבצעים עבירות מבלי שהותרו מראש ובהתאם לכללי הפרוצדורה של דין תורה. האם עבריינים אלו יזכו להינצל מעונשו של הדין, ודווקא בחסות הדינים הפורמליים של התורה? הרשב"א נשאל על כך והשיב:
ורואה אני שאם העדים נאמנים… רשאים לקנוס קנס ממון או עונש גוף, הכול כפי שיראה להם, וזה מקיום העולם, שאם אתם מעמידין הכול על הדינים הקצובים בתורה ושלא לענוש אלא כמו שענשה התורה… נמצא העולם חרב (שו"ת הרשב"א ג, שצג).
הנה כי כן, כאשר הוראותיו הפורמליות של הדין אינן משיגות את מטרתן ואף מספקות מטריית הגנה לעבריין, במקרים אלו השכל הישר הוא שמכתיב לבית הדין את הנורמה המשפטית, גם במחיר של סטייה מדיני התורה. גם הרדב"ז נשאל על מציאות שבה מימוש כללי ההלכה יביא לתוצאה בלתי סבירה והשיב: "וצריך שמשפטי תורתנו יהיו מסכימים אל השכל והסברא" (שו"ת הרדב"ז ג, תרכז).
ההיררכיה של ההפקר
בכמה שיטות משפט, עילת חוסר הסבירות היא אחות תאומה של עילת "חוסר המידתיות". כלומר, קביעה שהמדינה או גוף מנהלי אחר עשה שימוש יתר בכוח או בסמכות, מעבר לנדרש לצורך טיפול בבעיה. ניתן להרחיב עילה זאת גם למקרה של חוסר שקילה נכונה בין מספר שיקולים, או מתן משקל יתר לשיקול נחות. אם במדינת ישראל עילת חוסר המידתיות עלתה לראשונה בשנת 1954 בפסק דין שטטמפר, הרי שהרב שמעון שקופ בספרו "שערי יֹשר" (ה, ט), העלה עילת ביקורת זאת, המשיקה לעילת חוסר הסבירות, כבר לפני כמאה שנים.
אחת הסמכויות הנתונות לחכמים היא "הפקר בית דין הפקר", דהיינו הסמכות והיכולת להפקיר ממונם של בעלים. ר' שמעון שקופ מסביר כי הדין של "הפקר בית דין הפקר" הוא למעשה כותרת של שלוש סמכויות שונות: הראשונה, היכולת להקנות לאלמוני זכות שימוש ברכושו של פלמוני; השנייה, היכולת להפקיר את רכושו של פלמוני וממילא לאפשר לכל דכפין לזכות ברכוש זה; השלישית, להקנות לאלמוני את רכושו של פלמוני, ולמעשה לשנות את הבעלות על רכוש מסוים. סמכויות אלו מבטאות מדרג של חומרה. בעוד שהסמכות הראשונה מותירה בידי פלמוני את הבעלות על רכושו, ומתירה לאלמוני רק זכות שימוש בו, הרי שהסמכות השנייה מפקירה את רכושו של פלמוני, אם כי עדיין מאפשרת לו לחזור ולתפוס בעלות ברכוש. הסמכות השלישית היא הדרסטית ביותר, שכן היא הופכת את אלמוני לבעלים על רכושו של פלמוני.
ר' שמעון קובע שכאשר חכמים נזקקים לשימוש בכלי של "הפקר בית דין הפקר" לצורך פתרון בעיה מסוימת, עליהם לעשות שימוש בסמכות הכי פחות דרסטית שיהיה די בה לפתור את הבעיה. אם השימוש בסמכות הראשונה, הקלה, יפתור את הבעיה, כי אז לא יעשו חכמים שימוש בסמכות השנייה, וקל וחומר שלא בזו השלישית. אם לא ינקטו חכמים במדרג האמור, הרי שלא יהיה תוקף לתקנתם. ובלשונו: "שיותר מהדרוש לצורך התקנה, אין להם כוח הקנאה כלל כמובן". דברים אלו מלמדים על הצבת גבולות של סבירות גם על ההליך החקיקתי (תקנות חז"ל), ולא רק על תחולת עקרון הסבירות במשפט הפרטי.
מנין שאב ר' שמעון קביעה נחרצת זאת, המציבה גבולות לסמכותם של חכמים? המענה לכך נעוץ בתפיסת עולמו ההלכתית של ר' שמעון, ובמעמד שהוא מעניק למטא־הלכה, מונח שהוא עצמו לא השתמש בו אך הוא הולם בהחלט את חשיבתו התורנית. מטא־הלכה הוא עולם הערכים המצוי מעבר לעולם ההלכה הפורמלי, שהוא חלק מארגז הכלים הערכי של פוסק ההלכה. ההיגיון הישר והסברה הם המסננת הראשית והעיקרית של הפוסק, ואמת מידה שכל הפרויקט הפסיקתי חייב לעמוד בה.
כפי שנוכחנו, החלה טכנית של הוראות החוק עלולה ליצור עוול. הסמכויות שניתנו לחכמים, וכך גם לגופי הממשל, נועדו להשיג יעדים מוגדרים. אם חכמים יכולים להשיג יעד מוגדר תוך שימוש בסמכות מצומצמת, הרי שיהיה זה בלתי סביר בעליל ואף לא מוסרי אם יעשו שימוש בסמכות דרסטית יותר שאינה נצרכת. השופט כפוף אפוא לחוק הכתוב, אך יישומו על כל מקרה קונקרטי חייב להיעשות תוך תשומת לב לעקרונות מטא־הלכתיים. בעניין זה יפים דבריו של רבי אברהם בנו של הרמב"ם: "דיין שאינו הולך בפסקיו אלא אחר מה שכתוב ומפורש, הוא רפה וחלש" (צז).
הציטוטים והדוגמאות שהובאו אינם ממצים, ומחייבים פיתוח נוסף שמגבלות המקום אינן מאפשרות. אך די בהן כדי להבהיר את חשיבות קיומו של עולם ערכים שיישומם מוטל על השופט, ללא צורך באות כתובה. סבירות ההליך המנהלי וסבירות התוצאה המשפטית בכל הליך היא אבן יסוד בכל מערכת משפטית והלכתית, ולא ניתן לוותר עליה. לצד כל זאת ברור הוא כי גם בית המשפט עצמו, בעשותו שימוש בארגז הכלים המטא־הלכתי, חייב לנהוג בזהירות מרבית ובמידתיות. אף השימוש בעילת חוסר הסבירות, חובה שייעשה בסבירות.
עו"ד דוד קורצווייל הוא מומחה למשפט מסחרי
