תחקיר: השופט ג'ובראן דן בעתירות של מקורבו
המשנה החדש של נשיאת בית המשפט העליון, השופט סלים ג'ובראן, דן בתיקי מפתח אחדים שאותם ייצג עוזרו החרוץ והאהוד לשעבר, עוזר בעל אג'נדה רדיקלית. הוא דוחה בתוקף את הטענה שנפל פגם בהתנהלותו זו, אך משפטנים בכירים חולקים עליו
מערכת המשפט ציינה בשבוע שעבר היסטוריה קטנה: הוועדה לבחירת שופטים בחרה בשופט סלים ג'ובראן לתפקיד משנה לנשיאת ביהמ"ש העליון, במקום השופט הפורש אליקים רובינשטיין. הוא אמנם יכהן בתפקיד זה חודשיים בלבד, עד לפרישתו שלו באוגוסט הקרוב, אבל זו תהיה כהונה סמלית מאוד - העפלה של שופט לא-יהודי לעמדת הצמרת כמעט בערכאת המשפט הגבוהה ביותר בישראל. שרת המשפטים איילת שקד אמרה באותו מעמד: "השופט ג'ובראן הוא שופט מהמעלה הראשונה ופורץ דרך. מינויו למשנה לנשיאת בית המשפט העליון יביא הרבה כבוד למדינת ישראל".
מה חשבו "הפטריוטים" על השופט ג'ובראן:
האומנם יביא כבוד? תחקיר 'מקור ראשון' חושף התנהלות מעוררת תמיהות של השופט ג'ובראן, התנהלות שאף גררה פעם עימות חריף בינו לבין שופטי העליון. במוקד ההתנהלות הזו עומד המתמחה והעוזר המשפטי של ג'ובראן בעבר, עו"ד חגי קלעי, דמות דומיננטית ככל המצטייר בלשכת השופט ואף בפסיקותיו.
הרומן המקצועי בין ג'ובראן לקלעי החל בשנת 2011 כאשר קלעי - פעיל להט"בי בולט - החל לשמש מתמחה בלשכה בקומה 2 של בית המשפט העליון. זה היה שידוך מוצלח. מקורות בבית המשפט יודעים לספר שקלעי הפך לדמות הקרובה ביותר לשופט, איש אמונו והסמכות המקצועית הגבוהה בלשכה. שיתוף הפעולה בין השניים התרחב גם לתחום האקדמי. כך, במהלך 2014 התפרסם בכתב העת 'עיוני משפט' של הפקולטה למשפטים באוניברסיטת תל-אביב, מאמר משותף של השניים בתחום ההוצאה לפועל. למרות עומס העבודה הגדול בלשכה, אישר ג'ובראן לקלעי להיעדר מההתמחות משעות הצהריים מדי שבוע באופן קבוע, כדי לתחזק במקביל קריירה של עוזר-הוראה באוניברסיטת תל-אביב. קלעי סיים את ההתמחות והמשיך לעבוד בלשכתו של ג'ובראן כעוזר משפטי אישי.
בסוף 2013 סיים קלעי את עבודתו בלשכה ועזב את הארץ. בהמשך פרסם פוסט שבו הודיע כי שינה את דעתו והחליט לחזור ארצה. באמצע שנת 2014 קיבל החלטה חריגה בעבור עורך דין חסר כל ניסיון בייצוג משפטי: במקום להצטרף למשרד קיים ולצבור ניסיון בפרקטיקה, הוא בחר לפתוח משרד משלו, שאליו צירף בהמשך שותף נוסף, והחל לייצג גופים פוליטיים כמו מפלגת העבודה, ח"כ סתיו שפיר, מפלגת 'עלה ירוק', ארגון 'בצלם', ארגוני להט"ב וארגוני מסתננים.
בדיקת 'מקור ראשון' מגלה שהמשרד החדש קיבל רוח גבית מפסיקות ומהחלטות של בית המשפט העליון. מדובר בתיקים שבהם ייצג קלעי לקוחות, ובחלק מהם הפוסק היה לא אחר מהשופט ג'ובראן בכבודו ובעצמו. ג'ובראן נמנע מלפסול עצמו מטיפול בתיקים שאותם ייצג עוזרו המסור ואיש אמונו לשעבר.
בתחילת ינואר 2015 מונה ג'ובראן לתפקיד יו"ר ועדת הבחירות המרכזית והחל לטפל בפניות משפטיות. בין השאר טיפל בכמה פניות משפטיות מטעם גורמים ששכרו את שירותיו של קלעי. פסק-דין בולט של ג'ובראן בתיק שיוצג על ידי קלעי ניתן בפברואר 2015, בעתירה של מפלגת 'עלה ירוק' נגד כלי תקשורת שפרסמו תוצאות מדגמים ותוצאות בחירות אמת במנדטים ולא באחוזים. ג'ובראן פסק לטובת הגוף שאותו ייצג עוזרו לשעבר, הכריע כי 'עלה ירוק' - שלא עברה את אחוז החסימה - "הופלתה לרעה", והורה שהחל מהבחירות הבאות יחויבו ערוצי התקשורת להציג את התוצאות גם באחוזים. מבחינת קלעי, עורך דין צעיר וחסר ניסיון, פסק הדין הזה היה הישג יוצא דופן. הוא מיהר להנפיק לתקשורת הודעה חגיגית שבה נאמר כי הפסיקה היא הישג משפטי ו"החלטה תקדימית" והיסטורית.
ג'ובראן דן בתיקים נוספים שאותם ייצג קלעי, כמו למשל בהחלטה שנתן בסוף מאי האחרון בעתירה שהגיש קלעי בתיק "העמותה לבריאות נפש מיטיבה בישראל נ' שר הבריאות", וכן בעתירה שהוגשה בעניין פונדקאות של זוגות להט"בים. במקרה אחר ייצג קלעי זוג לסביות שביקשו לרשום תינוקת שילדה אחת מהן כבת של שתיהן. בתיק זה הוציא ג'ובראן צו על תנאי לטובת העותר שיוצג על ידי מקורבו.
התיק הבולט ביותר שבו שפט ג'ובראן מתוך המצב הבעייתי האמור היה בג"ץ מתווה הגז. התיק הזה העסיק מאוד את התקשורת, שכן הדיון בו היה הראשון בהיסטוריה של המדינה שבו התייצב ראש הממשלה למתן עדות. כזכור, בג"ץ החליט ברוב דעות לפסול את סעיף היציבות הרגולטורית בחוק, אך בפרוטוקול הדיון אין גילוי נאות על ההיכרות בין קלעי שייצג את מפלגת העבודה בעתירה, לשופט ג'ובראן שעמדתו הייתה תקיפה מאוד נגד המתווה. כיוון שהתיק הוכרע על חודו של קול, אפשר להתייחס לתוצאה כמי שהוכרעה גם בקולו של ג'ובראן. כלומר, עמדתו של ג'ובראן הכריעה את הכף והביאה לפסילת סעיף היציבות ברוב דעות.
גורמים שנכחו בדיון מעידים כי ג'ובראן לא דיווח לבאי-כוח הצדדים על קשריו עם קלעי. הוא היה השופט היחיד מבין חברי ההרכב שקיבל את טענות מפלגת העבודה באמצעות בא-כוחה עו"ד קלעי, שלפיהם נפל פגם בעצם השימוש שעשה ראש הממשלה בסעיף 52 לחוק ההגבלים העסקיים כדי להעביר את המתווה. באותה עתירה היו ג'ובראן ורובינשטיין השופטים היחידים מתוך חמשת שופטי ההרכב שהטילו חובה לעגן את המתווה כולו בחקיקה ראשית.
מה אומר החוק בענייני פסילה עצמית של שופטים מלדון בתיקים שבהם מעורבים מכריהם? "דיני פסלות השופט מהווים אחד מעמודי התווך של כל מערכת שפיטה", כתב השופט יגאל מרזל בספרו "דיני פסלות שופט". סעיף 77א לחוק בתי המשפט קובע שבעל דין יכול לבקש משופט לפסול עצמו מלשבת בדין, כאשר קיימות "נסיבות שיש בהן כדי ליצור חשש ממשי למשוא פנים בניהול המשפט". במהלך השנים הוסיף המחוקק עילות פסילה המחייבות את השופט להימנע מלשבת בדין גם בהיעדר בקשה מפורשת של הצדדים. העילות כוללות מצבים שבהם אחד הפרקליטים הוא בן משפחה של השופט, או שיש ביניהם "קרבה ממשית אחרת", אולי כזו שבין שופט לעוזרו הנאמן.
אמנם בחוק בתי המשפט אין התייחסות מפורשת למתמחים או עוזרים משפטיים, ולכן ג'ובראן רשאי לטעון שמה שלא נאסר במפורש - מותר. שאלנו את דוברות בית המשפט האם יש הנחיית נשיא או נוהל פנימי המסדירים ייצוג של מתמחים ועוזרים מול שופטים שבלשכתם הם עבדו. הדוברות נמנעה מלהשיב לשאלה. לעומת זאת, איש אקדמיה המוכר כאחד המומחים הבכירים בארץ בתחום המשפט המנהלי, אמר לנו כי "בבית המשפט העליון יש נוהל פנימי שלפיו כל שופט מעביר לנשיאה את רשימת המקורבים אשר הוא מנוע מלדון בתיקים שבהם הם מייצגים, ואני אומר לך מידיעה באופן חד-משמעי - עוזרים משפטיים כלולים ברשימות הללו. כל מי שמבין דבר או שניים בנורמות המנהליות שבית המשפט דורש מכל הרשויות האחרות, יודע שלא יכול להיות אחרת. שורה ארוכה של פסקי דין מעגנים את חשיבות השקיפות והצורך למגר את תופעת ניגודי העניינים במגזר הציבורי".
בתגובתו המובאת בסוף הכתבה ג'ובראן טוען כי הוא יידע את הצדדים על קשריו עם קלעי, אך הוא התעלם מבקשתנו להמציא פרוטוקול כלשהו של דיון שבו מתועדת הערה כזו, וההתעלמות הזו מטרידה. אמנם מבחינה סטטיסטית אין ראיה שהכרעות הדין של ג'ובראן לטובת קלעי הושפעו מזהותו של המייצג, ואפשר שהיה מגיע לאותה מסקנה גם מול מייצג אחר, אך על כך נאמר רק שכאשר יו"ר ועדת בחירות מוציא פסיקה שהופכת לתקדים משפטי מחייב במסגרת עתירה שמוביל מקורבו - זה נראה רע מאוד, לפחות מבחינה ציבורית.
טענה נוספת בתגובת ג'ובראן היא שהוא נטל תקופת צינון של שנה וחצי לפני שעסק בתיקים של קלעי, אלא שהמציאות היא שתקופה זו חופפת במפתיע לתקופה שבה קלעי שהה בחו"ל ולא הגיש כלל עתירות, ועל פניו אפשר לראות זאת כהצדקת-טלאי בדיעבד. בבית המשפט העליון מכהנים 15 שופטים, ולא הייתה שום בעיה להעביר את תיקי קלעי להרכבים שאינם כוללים את ג'ובראן.
ניתוח פסקי הדין של ג'ובראן שניתנו בתקופת העסקתו של קלעי אצלו, מעלה חשש שלקשר הקרוב בין השופט ועוזרו הייתה השפעה בעיגונו של שיח להט"בי מרחיק לכת בפסיקות בית המשפט. ככל שבדקנו, עד שנת 2011 הסוגיה הזו כלל לא העסיקה את השופט ג'ובראן - שופט ערבי-נוצרי שגדל בתרבות שמרנית, עסק בעיקר בתחום הפלילי ולא הביע אמירות יוצאות דופן בתחום זה. אולם בדרך פלא, מהרגע שעו"ד קלעי - כאמור פעיל להט"בי בולט - נכנס לתמונה, האג'נדות הקוויריות הרדיקליות מצאו מקום בולט ומשמעותי בפסקי דינו של השופט בערכאה העליונה של מדינת ישראל.
כך אירע למשל בעניינו של בעל מועדון שביקש למנוע אירועי אלימות בעסק שלו, ולכן הגביל את גיל הכניסה - גברים מגיל 26, ונשים מגיל 24. גבר בן 25 שכניסתו למועדון נמנעה, תבע את הבעלים בגין 'אפליה מחמת מגדר'. הבעלים, חברת 'לילה טוב הפקות', חויבו בקנס וערעורם התגלגל לעליון. בחוות הדעת הראשית דחה השופט דנציגר את הערעור, בנימוק סטנדרטי למדי שלפיו החברה לא הוכיחה כי גברים בני 24-26 אלימים יותר מנשים בגיל זה. אך מיד לאחריו - באופן תקדימי לאחר כמעט שלושים שנה שבהם לא עסק בנושא זה, ושלושה חודשים בלבד לאחר כניסתו של קלעי ללשכה - החליט השופט ג'ובראן לנצל את ההזדמנות האגבית לפריסת מניפסט רדיקלי שעיקרו כפירה בעצם החלוקה של בני אדם לקטגוריות של 'גברים' או 'נשים'. "מין מטבעו איננו דו-קוטבי אלא רצף", ציטט ג'ובראן את ההוגה והפעילה הפמיניסטית פרופ' קתרין מקינון, "החברה היא שהופכת אותו לדו-קוטבי... מבחינה קונספטואלית, השוויון בין המינים נועד להיות בלתי מושג". ג'ובראן ציטט מכתבי סימון דה-בובואר, מישל פוקו, אורית קמיר ואף מכתבי יופי תירוש - לא אחרת משותפתו של קלעי אשר שימש במקביל כעוזר המחקר שלה.
את טענת בעל המועדון דחה ג'ובראן לא רק משום שהוא עבר על איסור אפליה במתן שירותים, אלא גם מטעמים של תיאוריית-קצה פמיניסטית שנויה במחלוקת: "אף שהמשיבה שואפת להציג את מדיניותה כרצון ביצירת מקום בעל אווירה מסוימת, הרי שהאווירה המסוימת אליה שואפת המשיבה היא אווירה המדיפה ניחוח כבד של היררכיה מגדרית". אגב, אולי מרוב התלהבות, כשג'ובראן ציטט את חבר ההרכב השלישי, השופט המנוח אדמונד לוי, הוא ייחס לו "גישה של עיוורון למין", מה שגרם ללוי להוסיף הסתייגות חריפה בשולי פסק הדין.
מניפסט סוער נוסף של ג'ובראן הופיע בעתירה של זוג הומוסקסואלים, שהביאו ילד בהליך פונדקאות בחו"ל וביקשו לרשום את שניהם כהורים. בתיק זה קלעי כבר כיהן כעוזר משפטי. בפסק הדין הוכללו הערות אגב שנויות במחלוקת, כמו למשל זו הקובעת ש"(הדרישה) מבני הזוג בני אותו המין להוכיח את 'אמיתות' הורותם בבית משפט, ובו בזמן יוצרת 'חזקת אמיתות' להורות של הורים הטרוסקסואלים, היא מדיניות מפלה. היא מעצבת את ההורות של בני הזוג בני אותו המין כהורות בספק, הורות חשודה, הדורשת 'מתת' מיוחד של המדינה בדמות ההכרה בה. מדיניות זו מבקשת לעצב את הזוג ההטרוסקסואלי כ'טבעי'". בשלב מאוחר יותר כתב קלעי - בכובעו האקדמי - מאמר חגיגי בכתב העת 'המשפט ברשת' של אוניברסיטת תל-אביב, שבו ביקש לפרש את פסק הדין, בדגש על עמדת ג'ובראן, כפסק דין תקדימי המחדש הלכה.
אך מה שמסתמן כנקודת שיא בהשפעתו של קלעי הוא פסק הדין שבו החליט בית המשפט העליון להקל בעונשו של אסיר טרנסג'נדר בנימוק שהוא בתהליך "שינוי מגדרי". התיק עסק במקרה של שוד מזוין חמור מחנות נוחות בכניסה לקיבוץ אילות בערבה. שלושת השודדים הצמידו סכין לגרונו של המוכר, ושדדו ממנו סכום של 1,000 שקלים. מדובר היה בשני גברים ואישה, והשופט ניל הנדל ציין בפסק דינו שבית המשפט המחוזי התחשב בנסיבותיה של אחת העברייניות: "מערערת 1 נולדה כנקבה, אך תחושותיה כלפי עצמה ונטיותיה הן של זכר. צוין כי מצויה היא בתהליך לשינוי מינה, ואף עברה בשנים האחרונות ניתוח להסרת חזה. בית המשפט המחוזי הדגיש שעל שירות בתי הסוהר לתת דעתו לעניינה, על מנת שלא תישקף לה סכנה בכותלי בית הסוהר". הנדל החליט להקל בעונשה מכיוון שמדיניות שירות בתי הסוהר היא לכלוא אסירים כאלה בתנאי הפרדה בתוך כלא לנשים, והדבר עלול לגרום לה למצוקה. השופטים סולברג וג'ובראן חתמו על הפסק והוא הונח במזכירות.
ל'מקור ראשון' נודע מגורם המקורב לקלעי, כי לאחר שקלעי גילה את טיוטת פסק הדין במזכירות הוא נטל אותו לעיון נוסף, ערך את פסק הדין של ג'ובראן, והכליל בו מתקפה חריפה על השופטים הנדל וסולברג. צעד זה הוביל על פי המקור - אשר לא הוכחש על ידי קלעי או על ידי דוברות בתי המשפט - לסכסוך חריף בין שופטי ההרכב. הנוסח שנכתב על ידי קלעי היה כה חמור ותקיף, עד ששלושת השופטים הוזמנו לישיבת גישור אצל הנשיא גרוניס, והלה הפציר בג'ובראן למתן את פסק דינו.
לאחר ישיבת הגישור חל שינוי ניכר בנוסח פסיקתו של ג'ובראן בתיק, אך הושארה בה (בהשפעת קלעי?) הערה חוקתית תקדימית ולפיה "הגנתה של הזכות לשוויון נפרשת לא רק על מי שהשלים את תהליך השינוי המגדרי: הקשיים החברתיים והמשפטיים שעמם נדרש הטרנסג'נדר להתמודד לא תלויים במידת השלמת תהליך פיסיולוגי לשינוי מין. עצם אי-ההכרה בזהות המגדרית של הפרט, כפי שהוא רואה אותה, היא פגיעה בזכות לשוויון". ג'ובראן הוסיף קביעה תקדימית חדשה שלפיה הזכות לשוויון של טרנסג'נדרים היא זכות חוקתית מוגנת, מכוח חוק יסוד 'כבוד האדם וחירותו'.
ברוב תסכולו מההחלטה הסופית פרסם קלעי בדף הפייסבוק שלו פוסט שבו שחזר במרומז את הביקורת החריפה נגד השופטים האחרים, בין היתר באמצעות ביטויים כמו "אני לא יודע מה הפסקה הכי מעליבה בחוות הדעת הזאת". על הפוסט הזה הגיב עוזרו המשפטי של השופט הנדל, עו"ד עידו קרצ'מר, ומתח ביקורת על קלעי במילים: "ביחס לפסק הדין שציינת, אני לא מוצא מקום להתייחס אליו מסיבות מובנות (שצר לי שאינן מובנות לך עד תום)".
תגובת השופט סלים ג'ובראן באמצעות דוברות בתי המשפט: "השופט ג׳ובראן מכהן כשופט בית המשפט העליון זה כ-14 שנים, ותחת ידיו עברו עשרות חברי סגל משפטי. על חברי סגל אלה נמנה עו"ד חגי קלעי, אשר שימש במשך שנה כמתמחה ובמשך כחצי שנה כעוזר משפטי. לאחר מכן, במשך תקופה של למעלה משנה וחצי נמנע השופט ג׳ובראן מלשבת בתיקים שבהם עו״ד קלעי ייצג. השופט ג'ובראן הקפיד ומקפיד להודיע לצדדים המופיעים בפניו על היכרות, ככל שקיימת לו, עם גורם בתיק. כך אף בתיקים שצוינו, ויודגש כי מעולם לא נשמעו התנגדויות מטעם מי מהצדדים בתיקים אלו לקיום הדיון במתכונת שנקבעה. זאת ועוד, הכתבה רצופה אי-דיוקים והשערות חסרות בסיס אשר לא ברור מהו מקורן ועל אילו עוגנים הן נשענות. תזמון פרסום הכתבה - עם מינויו כמשנה לנשיאת בית המשפט העליון - מעורר חשד שמא שיקולים זרים עומדים ביסודה. לשופטים עצמאות שיפוטית מוחלטת לפסוק לפי שיקול דעתם בכל תיק לפי ראיותיו ונסיבותיו. לשופטים יש צוות מקצועי ואדמיניסטרטיבי המלווה אותם וחשיבותו רבה, אולם צוות זה מהווה עזר לשופט ואינו מחליף את שיקול דעתו".
עו"ד חגי קלעי בחר שלא להגיב לכתבה.
אקו"ם