בתי עסק - כך תתכוננו לחוק הספאם
חוק הספאם שנכנס לתוקפו ב-1 בדצמבר קובע, כי משלוח דואר זבל מהווה עבירה פלילית של בית העסק ומנהליו, ועלול במקרים קיצוניים אף לגרור קנס של כ-70 אלף שקל. כיצד אפשר להמשיך לשווק באמצעות הדואר מבלי לחרוג ממגבלות החוק?
החוק כולל שתי הוראות עיקריות: איסור על משלוח דברי דואר המהווים "דבר פרסומת" באמצעים אלה מבלי שניתנה על כך הסכמתו בראש ובכתב של הנמען, וכן כללים לגבי תוכנה של הודעת הפרסומת.
במסגרת החוק החדש, משלוח דואר זבל מהווה עבירה פלילית של בית העסק ומנהליו, העלולה לגרור במקרים קיצוניים קנס של כ-70 אלף שקל. בנוסף, בית המשפט יהיה רשאי להורות על תשלום פיצויים בסך של עד 1,000 שקל בגין כל הודעת זבל שנשלחה וללא הוכחת גרימת נזק, וכן רשאי להורות על הפסקת המשלוח של דברי הפרסומת.
עו"ד דלית בן-ישראל, שותפה במשרד הרמן מקוב ושות', מנהלת מחלקת הי-טק ומיחשוב, סבורה כי החוק החדש מחייב היערכות מצד בתי העסק. לדוגמה: הכוללת התאמת התכנים שנשלחים כך שקהל הלקוחות יסכים לקבל את הדיוור, הבנה משפטית לגבי מגבלות החוק כך שיתאפשר להמשיך ולשווק ללא חשש, ואף התאמה של מערכות המחשוב על מנת להבטיח שהדואר האלקטרוני יישלח רק למי שמעוניין לקבלו.
בן-ישראל מסבירה, שהחוק אוסר על משלוח דברי פרסומת המוגדרים כ: "מסר המופץ באופן מסחרי, שמטרתו לעודד רכישת מוצר או שירות או לעודד הוצאת כספים בדרך אחרת".כך לכאורה נשמטה הקרקע מתחת לאפשרות של בית העסק להציע ללקוחותיו הקיימים והפוטנציאלים לרכוש עיתון מנוי לאתר אינטרנט, או גישה אליו וכיו"ב.
החוק אוסר גם על משלוח של הצעה להארכת תוקפו של שירות קיים. בכל מקרה, הנמען רשאי לחזור בו מהסכמתו לקבלת דברי פרסומת על ידי משלוח הודעת סירוב למפרסם, בין אם הסכים מראש לקבל הודעות ובין אם לא.
בן-ישראל מוסיפה, כי בזה לא תמו המגבלות שחלות על בעל העסק, שכן גם משלוח של פרסומת לרכישת מוצר או שירות לנמען שנתן לכך הסכמתו, מוגבל בתנאים שנקבעו בחוק.
כך, התיקון לחוק מחייב את בעל העסק לכלול כיתוב מפורש, בולט, ברור ושאינו מטעה בכל פרסום, לפיו מדובר בתוכן פרסומי.
כן עליו לעמוד במספר כללים, ביניהם ציון המילה "פרסומת" בתחילת המסר או בכותרת הדואר האלקטרוני, על מנת לאפשר לנמענים להשתמש בפונקציה של סינון פרסומות, גם אם הביעו הסכמה לקבלן.
על מנת להבטיח את יכולת הנמען להודיע כי אינו מעוניין עוד בקבלת דברי פרסומת, מוטלת החובה על המפרסם לציין את פרטיו בגוף ההודעה וכן את זכות הנמען לשלוח הודעת סירוב.
החוק מתיר לבתי עסק לפנות לנמענים שהם בתי עסק (ולא לאנשים פרטיים) באופן חד פעמי, כדי לצרפם לרשימת הדיוור.
על מנת לקבל הסכמה של נמען פרטי לקבלת דברי פרסומת מבלי לעבור על החוק, על המפרסם לפנות אליו באופן אישי באמצעות הטלפון (ולא באמצעות הודעה מוקלטת) או במכתב בדואר רגיל כדי לקבל הסכמתו. את ההסכמה יש לתעד.
החוק מקשה על בתי עסק שפועלים מול השוק הביתי והצרכני, לעומת בתי עסק שעובדים מול השוק הארגוני – מוסדי. לדברי בן-ישראל, סביר להניח שצרכן ביתי לא יטרח להחזיר בדואר רגיל את הסכמתו לקבלת דברי פרסומת ולפיכך, החוק שולל כמעט לחלוטין מבתי עסק שפונים לשוק הפרטי-ביתי את האפשרות לשווק את עצמם.
עם זאת, קיים חריג לחוק לפיו ניתן לשלוח מסרים מסחריים גם אם הנמענים לא סיפקו אישור לכך. זה מתאפשר כל עוד בעל העסק מוכיח, שבמהלך המו"מ לרכישת המוצר או השירות, הנמען מסר את פרטיו למפרסם, והלה הודיע לו
מעבר לכך, המפרסם נדרש לתת לנמען הזדמנות להודיע לו שאין הוא מעוניין בפרסום, אולם, ניתן לשלוח דברי פרסומת רק אם הם מתייחסים למוצר או לשרות מסוג דומה לזה שרכש הנמען בעת שנתן ההסכמה לקבל הדיוור.
אבל נשאלת השאלה, מהו מוצר או שירות דומה? אם הצרכן רכש בחנות לצרכי חשמל מקרר, האם רשאית החנות לשלוח לו פרסום בדבר מחירי מבצע למקלטי טלוויזיה?
למען הסר ספק, עו"ד דלית בן-ישראל מציינת, שמוטב אם חנות כזו תחזיק טופס הסכמה מראש ובכתב לקבלת כל סוגי דברי הפרסום ותפעל להחתים עליו את כל מי שרוכש מוצר או שירות כלשהו.
בפועל, המפרסם יכול לפעול על פי חריג זה רק בעת מכירה ללקוח חדש. בכל הנוגע ללקוחות קיימים, יאלץ המפרסם לפעול על פי התיקון לחוק ולפנות באופן יזום לנמענים על מנת לקבל מהם הסכמה מפורשת מראש ובכתב להמשיך ולקבל דברי פרסומת.
החוק אינו מתייחס למשלוח עלון אלקטרוני, הכולל פרסומת בנוסף למידע המקצועי. מכיוון שמדובר בחוק טרי, קשה לדעת כיצד ביהמ"ש יפרש אותו, אולם סביר להניח כי הוא יבחן את המהות של החומר שנשלח.
לדברי בן-ישראל, אם יגיע ביהמ"ש למסקנה, כי המהות העיקרית היא עידוד לרכישה של מוצר או שירות או לשם הוצאת כספים מן הלקוח, סביר להניח שיקבע כי זהו דבר פרסומת שצריך לעמוד בהוראות החוק.
מטעמי זהירות מבהירה בן-ישראל, כי בשלב זה מומלץ לארגונים הכוללים בעלון האלקטרוני שלהם מעת לעת גם פרסומות, לפעול על פי האופציה הקבוע בחוק, המאפשרת פניה חד פעמית לנמען שהוא בית עסק, כדי לקבל הסכמת הנמען לקבל דברי פרסומת.
החוק קובע, כי מי ששמו ומענו מופיעים בפניה לרכישת השירות או המוצר, ייחשב כנושא באחריות לקיים את הוראות החוק ולפיכך גם יידרש לשאת בתוצאות במקרה והוראות החוק יופרו.
כך גם מי שתוכן המסר עשוי לפרסם את עסקיו או לקדם את מטרותיו, וכן אלו ששלחו עבור המפרסם את הפניה לצרכן.
בן-ישראל מדגישה, כי כאשר בתי עסק שוכרים את שירותיה של חברה המתמחה בשיווק, עליהם לאשר מראש את נוסח הפרסום ולמי הוא נשלח. אם אותה חברה תשלח את דברי הפרסום לנמענים שלא נתנו הסכמה מראש ובכתב, גם בית העסק יחשב כמי שהפר את החוק.
מעבר לתביעה הכספית שיכול הנמען להגיש נגד המפרסם במישור האזרחי (תוך קבלת פיצוי נמוך בלי הוכחת נזק או פיצוי גבוה יותר עם הוכחת נזק), הרי שאי קיום הוראות החוק מהווה עבירה פלילית, שחושפת את המפרסם ואת מנהליו להגשת כתב אישוםהשעלול להסתיים בתשלום קנס.
בן-ישראל, מסבירה, כי רמת האחריות האישית המוטלת על מנהלים גבוהה ביותר, ולא נדרש להוכיח כי אלו התרשלו בתפקידם על מנת להטיל עליהם אחריות אישית בגין הפרת הוראות החוק.
העובדה כי על המנהלים מוטלת החובה להוכיח כי פיקחו על קיום החוק ועשו כל שניתן למניעת עבירה, מחייבת אותם ליידע את עובדיהם בדבר הוראות החוק ולפקח על כך שדברי פרסומת הנשלחים על ידי התאגיד ובשמו - יהיו בהתאמה מלאה להוראות החוק.
בהתאם לכך, קיימת חשיבות מכרעת לשמור לאורך שנים את התיעוד, שמוכיח כי הנמענים הביעו את הסכמתם לקבל את הדיוור.
כאמור, שיעור הפיצוי הקבוע בחוק נמוך יחסית ועומד על כ-1,000 שקל, ללא הוכחת נזק. מכיוון שהוכחת נזק במקרים של משלוח דואר זבל אינה פשוטה בדרך כלל, המחוקק הוסיף לרשימת העילות בהן ניתן להגיש תובענה ייצוגית, גם הפרה של התיקון לחוק התקשורת.
המשמעות היא, שצרכן אחד שנפגע יכול לבקש מבית המשפט לייצג קבוצת אנשים שנפגעה באופן דומה. זה עשוי לחשוף את העסק לתביעת פיצויים גבוהה בהרבה - הכפלת כמות דואר הזבל שנשלח במספר התובעים.
כך למשל, תביעה ייצוגית שתוגש נגד מפרסם שפנה למאה אלף נמענים, תהיה על סך מינימלי של 10 מיליון שקל.
יש לשים לב, כי על מנת שתובענה תוכל להיות מוגשת כתובענה ייצוגית - יש לבקש אישור מבית המשפט ולעמוד במספר תנאים הקבועים בחוק.
החוק אינו חל על משלוח דברי פרסומת באמצעות דואר רגיל, וכן לא על שיחות שיווק ומכירה שמבצעים טלפנים אנושיים בלי מעורבות של מערכות חיוג אוטומטיות (טלמרקטינג).
מעבר לכך, החוק אינו כולל שיחות טלפון על ידי טלפן אנושי הנעשות תוך פנייה אישית, אלא מתייחס לשיחות מוקלטות בפרסום אוטומטי המופץ בתפוצה נרחבת.
כמו כן, החוק אינו חל על דיוור ישיר שאינו דבר פרסומת: רבים סוברים בטעות כי החוק החדש חל למעשה על כל דיוור ישיר או משלוח דואר אלקטרוני עסקי, אולם אין זה כך. החוק חל רק על משלוח דברי פרסומת באמצעים שפורטו בחוק - דאור אלקטרוני, פקס וכיו"ב.
בן-ישראל מדגישה, כי דיוור ישיר מסוג אחר (כגון משלוח שנות טובות בדוא"ל למאגר לקוחות), לא מטופל בחוק התקשורת, על אף שיש בו היבט שיווקי מסויים.
לצד החוק החדש יש לזכור, כי קיימות הוראות של חוק הגנת הפרטיות, החלות על דיוור ישיר לאנשים הכלולים במאגרי מידע. חוק זה אינו מצריך הסכמה פוזיטיבית מראש של הנמען לקבלת דברי הדואר.
דיוור ישיר שאינו דבר פרסומת מעורר לא מעט שאלות. כך למשל, אם שולחים בדואר האלקטרוני הצעות של מחלקת הרווחה לעובדים בחברה (למשל כרטיסים מוזלים למופעים) – לא ברור אם מדובר בדבר פרסומת המחייב הסכמה מראש ובכתב של הנמען, שהרי מטרת הדיוור לגרום לעובד לרכוש כרטיסים ולהוציא כספים.
אי בהירות במצבים כאלה עשויה להגיע לפתחו של בית המשפט, שיידרש להחליט האם מדובר בדבר פרסומת כפי שמוגדר בחוק החדש.
נא להמתין לטעינת התגובות
