שברו שפיטה
האם באמת שומר ביהמ"ש העליון כבר 60 שנה על צביונו ההומני? בן-דרור ימיני בתגובה לאילנה דיין
אבל יש שינוי. נדמה שאילנה דיין, ד"ר למשפטים בעצמה, ניסתה לנסח, כמעט בלי גידופים, כתב ההגנה על שמירת מעמדו הנוכחי של ביהמ"ש העליון. לפני עשרה ימים היא פרסמה מאמר בעיתון "הארץ" – "לבה הפועם של האומה". זה המוסד, טוענת דיין, ששומר כבר 60 שנה על צביונה הליברלי וההומני של ישראל. "אסור לרסק אותו", היא טוענת.
ישראל התברכה, לאורך רוב שנותיה, בבית משפט רציני ומכובד, שעסק בהגנה על זכויות אדם. עד כאן דיין צודקת. אלא שלאורך עשרות שנים עשה זאת בית משפט צנוע. זה היה בית משפט שבעשרות פסקי דין עקרוניים וחוקתיים ופורצי דרך, נמנע מרטוריקה גבוהה ופוגעת. זה היה בית משפט שלא נזקק לזיקוקי דינור של "מהפכה חוקתית" או "נשק בלתי קונבנציונלי", כדי לשמור על זכויות האדם. להיפך. היתה שם רטוריקה הפוכה. רטוריקה של כבוד לנבחרים.
כך שחלק ניכר מהפסיקות החשובות ניתנו בעידן אחר, עידן הצניעות. לא שלא היתה ביקורת על בית המשפט גם בשנים ההן. היתה גם היתה. היו גם אויבים. אלא שזה היה בשוליים. בית המשפט נהנה מיוקרה אדירה, דווקא בגלל הצניעות.
המפנה מתואר, בין השאר, בספרו של פרופ' מנחם מאוטנר "ירידת הפורמליזם ועליית הערכים בבית המשפט העליון". זה קרה במקביל למהפך של 1977. היו גורמים באליטה שפנו למסלול עוקף דמוקרטיה. הם ביקשו להחזיר לעצמם, דרך בג"ץ, את מה שהפסידו בקלפי. זה גם ההסבר של פרופ' אנדרי מרמור, שטען עוד לפני עשור וחצי: "מערך זכויות האדם המוגן בישראל בזמן האחרון הוא מעין מערך של זכויות אזרח "יאפיות"... אם תרצו: יותר חירות ופחות שוויון".
צריך
כאן אנחנו מגיעים ללב הוויכוח. דיין טוענת, ובצדק, שדמוקרטיה איננה מסתכמת ב"רעיון הסטטיסטי הדי משעמם שנקרא שלטון הרוב". ומהי, אם כן, דמוקרטיה? "סט של ערכים. הערכים האלה שואבים את תוקפם ממקור חיצוני להליך הדמוקרטי הפוליטי" - כך טענה דיין.
טענתה של דיין מזכירה לי את השיעור הראשון במשפט חוקתי. לימדו אותנו שהרוב עלול להיות מסוכן. מה יקרה, שאלו אותנו, אם הרוב יחליט לשלול את זכויות הג'ינג'ים. שאלת מחץ. גם התשובה, אצל רוב המרצים, מגיעה מיד: כדי שזה לא יקרה, יש צורך בשופטים. הם יצילו אותנו מידי הפוליטיקאים, או מידי "הרעיון המשעמם של רוב פוליטי", כפי שמכנה זאת דיין. יש רק בעיה אחת עם התיאוריה המופלאה הזאת: בשום מקום לא מצאנו שחוכמתם של שופטים גדולה יותר מזו של נבחרים. להיפך.
ההיסטוריה המשפטית מלאה דוגמאות לחוקים שהיו הרבה יותר מתקדמים מפסיקות שופטים. כך, למשל, בעניין של עבד שזכה לחופש, לפני מלחמת האזרחים בארה"ב, קבעו המחוקקים שהעבד לשעבר יכול להיות חופשי. העניין הגיע לביהמ"ש העליון. זה אותו בימ"ש שדיין נסמכת עליו, כאשר היא רוצה לחזק את השופטים על חשבון המחוקקים. ובכן, אותם שופטים קבעו ש"שחור הוא חפץ". ולכן הוא אינו יכול להיות חופשי. אגב, זה היה המקרה השני בארה"ב בו ביהמ"ש העליון ביטל חוק. ואוי לנו, ואוי לתומכי האקטיביזם, אם זו תהיה המורשת המשפטית שלנו. זה היה אברהם לינקולן, הוא ולא אחר, שאמר בנאום ההכתרה שלו: "אם המדיניות תיקבע באופן בלתי הפיך על-ידי הכרעות של ביהמ"ש העליון... יחדל העם להיות שליט על עצמו, שכן הוא יוותר בפועל על השלטון לטובת השופטים המכובדים".
מותר לאילנה דיין לחלוק על לינקולן. זה לגיטימי. אבל אל נא תחזור לקלישאה ששופטים ראויים יותר. אין לכך שום הוכחה היסטורית. שהרי יש עוד אינספור דוגמאות לאיוולת של שופטים, שהחליטו שהם חכמים יותר מנבחרים. הם החליטו לבטל חוק זכויות אדם (גם לאחר מלחמת האזרחים). הם החליטו שאסור להגביל את שעות העבודה של ילדים. והרשימה ארוכה. אבל אין דוגמה אחת – רק אחת – לשופטים שפסיקתם הצילה דמוקרטיה. זו אגדה שהמציאו משפטנים, בעיקר כדי להעצים את שליטתם. לרנד הנד, מחשובי השופטים בארה"ב, ניסח זאת טוב ממני: "אם הדמוקרטיה מתה בלבבות, אין שום בית משפט חוקתי שיוכל להציל אותה".
חוק איננו ערך עליון. גם לא חוק יסוד. חוק הוא נקודת פשרה בין זרמים ערכיים ואידיאולוגיים. המחוקקים, איש וערכיו, יוצרים את האיזון. החוק הוא נקודת האיזון. כאשר ביהמ"ש מכבד את החוק, הוא מכבד את נקודות האיזון, שיש בהן אידיאולוגיה ואינטרסים וערכים, שיצרו את החוקים. אבל כאשר ביהמ"ש מצהיר שהוא המוסד העליון לקביעת ערכים (כמו מאמר של יצחק זמיר מהתקופה בה היה שופט), הוא הופך לגורם פוליטי. הוא לוקח צד. כאשר ביהמ"ש כופה על המדינה לייבא בשר חזיר (פס"ד מיטראל), הוא משנה את האיזון. הוא מזדהה עם קוטב פוליטי אחד (מרצ ושמאלה ממנה). אין כאן שום "שמירה על ערכים". להיפך. יש כאן פגיעה מהותית בערכי היסוד של האומה. מעטים כופים על רבים.
כמו רבים אחרים, גם אילנה דיין משתמשת בפסה"ד מרבורי, משנת 1803, שיצר את הביקורת השיפוטית. אני מניח שדיין מכירה את פסה"ד על בוריו. לא רק את מה שנוח לה לצטט. זהו פס"ד שהוא שיר הלל להפרדת רשויות בכלל ולסמכות הבלתי-מוגבלת שיש לרשות המבצעת בפרט. "אין כוח שיכול לבקר שיקול דעת פוליטי", נאמר שם. ובכלל, כל הפלפלנות המשפטית באותו פס"ד משכיחה קצת את הרקע הפוליטי המרתק. מרשל, שכתב את פסה"ד, היה זמן קצר לפני כן מזכיר המדינה. מינוי פוליטי. הוא לא רצה להרגיז את השלטון החדש. ואם מישהו רוצה ללמוד את זכות הביקורת השיפוטית לפי פס"ד אמריקני משנת 1803, אז מי יודע, אולי מותר ללמוד מאותו פס"ד עוד כמה עקרונות. כמו הפרדת רשויות.
ואצלנו? לפי הצעת חוק חדשה נשיא ביהמ"ש העליון אמור להיות מעורב גם במינויים הקשורים לרשות השידור. משום שאצלנו, כל העברת סמכות מנבחרים לממונים הופכת, במעשה פלאים, ל"הליך דמוקרטי". אורווליאניזם בהתגלמותו.
זה לא אומר שאין מקום להתערבות. יש ויש. וזה קרה גם בעידן הצניעות. למשל, בפס"ד ירדור, שבו החליט ביהמ"ש העליון, ללא שום סימוכין בחוק, לפסול מפלגה ששוללת את עצם קיומה של המדינה. החלטה ראויה.
אלא שמאז נחקקו חוקים. ועוד חוקים. מה שנקבע בפסיקה הפך לחוק כתוב. ונקבע שם שיש לפסול רשימה השוללת את קיומה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. ומה עושה ביהמ"ש החדש, בעידן השחצנות? רומס את החוק, ומאשר את השתתפותה של בל"ד בבחירות. הנה לנו שני בתי משפט אקטיביסטיים. האחד יוצר חוק, המייצג את "ליבה הפועם של האומה". האחר, בחלוף שלושה עשורים, רומס ברגל גסה את "ליבה הפועם של האומה". שלושה עשורים. שמיים וארץ.
פרשה דומה עמדה לפתחו של ביהמ"ש העליון האירופי לזכויות אדם בשטרסבורג, שהוא ביהמ"ש החוקתי של כלל ארצות אירופה. הדיון שם היה בעניין הלגיטימיות של מפלגה איסלאמית בתורכיה. התוצאה היתה הפוכה: זכות המפלגה נשללה. ביהמ"ש אצלנו אפילו לא טרח להזכיר את אותה הלכה חשובה. שהרי אנחנו בעידן ה"ערכים". דעתו הפרטית של השופט, שיש יותר מחשש שהיא עמדה פוליטית, חשובה הרבה יותר מעמדת המחוקק.
ובאותו הקשר, המהלל את פסיקות ביהמ"ש, מציינת דיין את דעתו של חשין בעניין חנה סנש, שם הוא קבע ש"זכותה של חנה סנש לשם טוב גוברת על חופש הביטוי של המחזאי". אכן כך. עמדה ראויה. אלא שזו היתה עמדת מיעוט. היה ראוי שדיין תזכיר זאת. הרוב קבע הלכה הפוכה: חופש הביטוי של המחזאי גובר על זכותה של סנש לשם טוב. גם כאן, כמו במקרים רבים, בית המשפט חיזק את כוח הביטוי של המעטים, תוך פגיעה, שלא לומר רמיסה, של הרוב שמאס בתרבות השקרים.
בהמשך טורחת דיין להזכיר את הביקורת נגד ביהמ"ש העליון. יפה מצדה. אלא שהיא נוקטת בשיטה ידועה. להזכיר ולזלזל. להזכיר ולרמוס. להזכיר ולא לנסות אפילו להתמודד. יש סחבת. אז יש. אז מה. אלא שהסחבת הזאת קשורה לאותו תהליך ארוך של משפטיזציה. אם ביהמ"ש פתוח לכל דכפין, גם זה שאינו נפגע, הרי שבתהליך ארוך, מספר הפניות, ומספר התביעות, הולך ועולה. ומכיוון שאנחנו כבר בעידן שבו פרשנות השופט חשובה יותר מנוסח החוק או החוזה החתום (הלכת "אפרופים", שבוודאי מוכרת לדיין), הרי שכדאי להמר. אולי יתמזל המזל, והשופט שבדין יחמוד פירוש משלו. הרי אנחנו בעידן השחצנות. הרי חלף עידן הצניעות, שבו היה ברור שחוק הוא חוק וחוזה הוא חוזה ומילה היא מילה. והנה, כל ההלכות שמציינת דיין, גם בהנחה שהן ראויות, הן בודדות. אבל הסובלים מהסחבת הם רבבות. אז מה הועילו שופטים בתקנתם?
דיין גם טורחת לציין את הטענה על שופטי העליון, ש"הם ממנים את עצמם". מאזכרת ונמלטת. כאילו שזה עניין שולי, שאין מה לעסוק בו. עוד עניין של מבקרים נודניקים. אלא שזה עניין עקרוני. בעבר, בעידן הצניעות, היה לנו בית משפט פלורליסטי. היתה קשת של דעות. היו דיונים מרתקים. היו ואינם. בתהליך ארוך ומסוכן, דאגו שופטי העליון – והאשם העיקרי הוא אהרן ברק – ליצירת בית משפט עם אג'נדה אחת. בית משפט עם קול אחד. משה לנדוי ומנחם אלון, גם דיין יודעת, לא היו מתמנים היום לעליון. הרי כמו לפרופסור רות גביזון, יש להם "אג'נדה שונה". וזה פוסל אותם. כך שהסכנה אינה בגדר תיאוריה. היא כאן. היא בתוכנו.
אין זה מקרה שאין בית משפט בעולם שממנה את עצמו. פשוט אין. רק בישראל. ואם פעם, בעידן הצניעות, היה ריבוי דעות, היה גיוון, לא כך עכשיו. זמיר ודורנר וחשין וברק מדקלמים את אותו פזמון. מנחם אלון, דווקא הוא, היה גדול הליברלים. במובן המהותי, ולא הפוליטי, ולא היאפי. כליברל אמיתי, הוא גם היה במחלוקת קשה עם אהרן ברק. "יש הבדל בין שלטון המשפט לשלטון השופט", הוא אמר לו, והבהיר את ההבדל בין עידן הצניעות לעידן השחצנות, ובין כבוד לאיזון שיצר החוק לבין פרשנות פוליטית שמשנה את האיזון. אבל אלון, כאמור, היה נפסל היום. האג'נדה שלו שונה.
שאלה מרכזית אחרת היא, האם פסיקותיו של ביהמ"ש אכן יוצרות חברה בריאה או מתוקנת יותר? האם זה מה ששומר על הדמוקרטיה? ההיפך הוא הנכון. עידן השחצנות מתאפיין דווקא בהפקרת האיש הקטן. הגנה על זכויות של בני זוג הומוסקסואלים היא עניין ראוי. אלא שספק אם מדובר בעניין מהותי, המשפר במשהו את זכויות האדם.
במסגרת דיון ציבורי, עמדתי תהיה דומה לזו של ביהמ"ש העליון. אבל היא הנותנת. מדובר בנושא שנוי במחלוקת. מדינות מתוקנות רבות עדיין מתחבטות, אבל זו התחבטות שחייבת להיות חלק מדיון ציבורי. ביהמ"ש ביצע מחטף שהרי יש כאן משום הפרת האיזון הערכי שקבעה הכנסת, לטובת האיזון שנוטה למפלגה כמו מרצ. לפסיקות מהסוג הזה אין כמעט דבר עם קידום השוויון. אין בהן שום דבר עם הגנה על החלשים בחברה. כלום.
ידיד, מרצה למשפטים, אמר לי פעם שהבעיה של ביהמ"ש העליון איננה אקטיביזם, אלא פסיביזם. הוא פסיבי לחלוטין לאלפי עתירות, שכולן נדחות, בעניינים שאינם בכותרות. דחייה מיידית. כמעט אוטומטית. כדי להבין את הפסיביזם הזה, שכולו רמיסת זכויות אדם (בעיקר האדם הלא מפורסם שאין לו גדודי תקשורת), צריך לקרוא את ספרו של יובל אלבשן – "זרים במשפט". נכון שבית המשפט פתח את דלתותיו, אבל מי שמצליח להיכנס, ולהשמיע את דברו, הם אותם אלה שממלא כוחם רב להם בחברה הישראלית.
למעשה, הבעיה העיקרית של בית המשפט העליון, בעידן השחצנות, איננה אקטיביזם ואיננה פסיביזם. הבעיה היא סלקטיביזם. מה שמעניין את "הציבור הנאור" הופך לחשוב. מה שמעניין את החלשים – כמעט ואינו קיים.
נפילה נוספת וקשה של אילנה דיין מתרחשת כאשר היא מנסה לטעון שהטיעונים של מתנגדי האימפריאליזם השיפוטי הם "פשוטים" בשעה שהטיעונים של מצדדי ברק את ביניש הם "מורכבים". דיין מכירה, לפחות כמוני, את הטענות של גדולי המשפט החוקתי בעולם. היא מכירה את ג'ון הארט אילי ואת לרנד הנד ואת אדמונד בורק, שלא לדבר על השופט, פרופסור ריצ'רד פוזנר, שפרסם רק לאחרונה מאמר חריף ובוטה נגד אהרן ברק. למעשה, גם גדולי השופטים שיצרו את הפסיקות שהיא עצמה מציינת, משה לנדוי ומנחם אלון ואפילו מישאל חשין (כשהוא רגוע ולא מגדף), מצויים בצד המתנגד לאקטיביזם ולאימפריאליזם, ולהפיכת ביהמ"ש למפלגה פוליטית.
לא כל טענותיה של דיין ענייניות. היא מציינת, למשל, שזה דווקא היה "מוצא חן" בעיני פרידמן שהפסיקה הראשונה, בעניין ביטול חוק, היתה לטובת הבנקים. זו טענה קצת נבזית. היא הופכת את פרידמן לנציג ההון הגדול. חבל.
אנחנו יודעים עוד דבר. האקטיביזם פגע בשלטון החוק. בתהליך ארוך, מתמשך, שניכר בסקרים, איבד ביהמ"ש העליון את אמון הציבור. לביהמ"ש אין חרב ואין ארנק. יש לו רק אמון. שמא נאמר, בימ"ש אינו צריך להיות פופולרי, אלא לפסוק כראוי. ובכן, כאמור לעיל, ספק אם הפסיקות העקרוניות הן פסיקות ראויות. מה שחשוב יותר הוא, שהיה זה ביהמ"ש עצמו, שפעם אחרי פעם, ועוד פעם, דיבר על "אמון הציבור", כמכשיר חיוני ונחוץ. ואותו בימ"ש, לאורך שנים, עסה הכל כדי לשבור את האמון הזה. לא שהתהליך לא היה צפוי. היה גם היה. אבל השופטים, דווקא הם, העדיפו את העיוורון.
היום יש מי שמצא שעיר לעזאזל: דניאל פרידמן. אלא שגם זה שקר. פרופסור דניאל פרידמן הגיע לתפקיד שר המשפטים כאשר מערכת המשפט בכלל, ובית המשפט העליון בפרט, מצויים בנקודת שפל. לא הוא גרם לכך. רבים התריעו על כך לפניו. יש מי שרוצה לשיר שיר הלל למצב הקיים. לאקטיביזם. למעורבות בלתי-מוגבלת של שופטים בהחלטות שלטוניות. התוצאה היא מיאוס ציבורי הולך ומתרחב. הרפורמות הן חבל הצלה. ברק ובייניש וזמיר וחשין היו צריכים לקפוץ על הרפורמות של פרידמן כמוצאי שלל רב. הוא בא לברך והם מקללים. הוא שולח חבל הצלה והם מתעקשים לסרב. הוא בא לעצור את ההתדרדרות והם מתעקשים על קידוש השקיעה.
אילנה דיין יודעת שטיעוניה קצת חלשים. לכן, היא מוצאת טענת מחץ מהסוג שאין אפשרות להתמודד איתה. טענה שקרל פופר היה פוסל, ודי לחכימא, ולא רק ברמיזא.
ומהי הטענה? "טיעון פשוט לעולם ינצח את הטיעון המורכב". טענה קצת מתנשאת. קצת מזלזלת. ללמדנו, שהיא הפכה לנציגת "הטיעון המורכב", וכל השאר, כולל פרידמן ולנדוי ואלון וגביזון ומרמור ומאוטנר ועוד מאות פרופסורים, בארץ ובעולם, אינם מגיעים לעפר רגליה. הם הרי מחזיקים ב"טיעון פשוט". הרי היא מכירה את הוויכוח בין הארט ללורד דבלין. היא מכירה את עמדת פרופסור טרייב. אבל כולם כעפר לרגליה ולרגלי בייניש וברק. האמת אצלה. לא משום ששופטים ראויים יותר. את זה היא לא הוכיחה. לא מפני שנבחרי ציבור מסוכנים. גם את זה היא לא הוכיחה. היא בעצם לא הוכיחה כלום. אבל יש לה טענת מחץ, שאינה נזקקת לשום נימוק. טענה מבית המדרש של המתנשאים: יש לה "טיעון מורכב".
פעם, היתה זו אילנה דיין שסיפרה על המשרתים בגלי צה"ל, שלכולם יש את אותה קידומת בטלפון. היא רצתה לומר, הם באים מאותו מקום. מאותו מחוז. זו היתה המחאה שלה, מחאה ראויה, נגד תסמונת הברנז'ה ונגד ההתנשאות. והנה, היא נכנסת בדיוק לאותה מלכודת. וישמן ישורון ויבעט. ותצמח דיין ותבעט.
חבל. אנחנו מתגעגעים לאילנה דיין הישנה.
נא להמתין לטעינת התגובות
