סדום ודמוקרטיה: מי הם השליטים האמיתיים?
בכל מדינות העולם הרשות המבצעת יכולה להחליט מה היא אוכפת ומה לא, ולהשתמש בשיקולים שונים, גם פוליטיים, בהחלטות אלה. רק אצלנו לנבחרי הציבור, לדרג המדיני, אין מעמד מיוחד בשאלה הזאת. רק לציבור אין זכות לומר איך תתנהל המדינה שלו
פסק הדין של בג"ץ בעניין הבתים במאחז "נתיב האבות" שבגוש עציון, הוא משעמם. אין בו שום דרמה. אין בו שום חידוש. הוא לא מבטא אקטיביזם מיוחד של בג"ץ. הוא לא חוצה שום קו אדום. הוא לא מחדש הלכות משפטיות. בנאליות, בנאליות בכל מקום.כבדרך אגב, לקראת סוף פסק הדין, מזכירה לנו הנשיאה נאור, שלדרג המדיני "בכל הכבוד, אין מעמד מיוחד".
ודווקא בגלל זה הוא כל כך נורא. כי הוא מזכיר לנו שאנחנו לא חיים במדינה דמוקרטית. בלי שום חדשנות משפטית ובלי שום "כיבוש" חדש או נגיסה נוספת בסמכויות הדרג המדיני, הליבה השלטונית של סמכויות אכיפה וסדרי עדיפויות באכיפה כבר מזמן לא נמצאת בידיים של נבחרי הציבור.
לעוד טורים בערוץ הדעות של nrg:
- החוק להחמרת מצבן של נשים בזנות
- נתניהו כץ: המשקעים נותרו, הפצעים לא נסגרו
- במקום לטפח שרים טובים, נתניהו דוחק אותם
כל התכנים הכי מעניינים - בעמוד הפייסבוק שלנו
לא תמיד המצב היה כה עגום, כדי להבין איך זה התחיל, כדאי לחזור לשנות ה-70 העליזות. מקום המדינה הופיע בספר החוקים שלה איסור על "משכב זכר", איסור שגרר עונש של 10 שנות מאסר. האיסור הזה לא התאים לטעמו של היועץ המשפטי לממשלה חיים כהן, והוא ניסה להעביר בממשלה החלטה לפיה האיסור הנ"ל לא ייאכף. באותם ימים אפלים עוד היו אנשים, גם בתחומי המקצוע המשפטי, שסברו בטעות שההחלטה בדבר הפעלת כח שלטוני, אמורה להיות בידיים של נבחרי ציבור.
נסיונו זה של חיים כהן לא צלח, ועל כן בראשון בינואר 1972 הוא הוציא הנחייה קצרה (אז גם משפטנים ידעו לכתוב בקיצור). "תלונה על משכב זכר לא תיחקר – בשל חוסר ענין לציבור אלא אם קרה אחד מאלה:
1. מעורב בעבירה צעיר שהוא למטה מגיל 18, או
2. העבירה נעשתה בכפייה, באיום או כשהקורבן נטול הכרה או הבנה, או
3. המעשה נעשה במקום ציבורי, או
4. בין המעורבים קיימים יחסי מרות או תלות".
במילים טיפה פחות משפטיות, חיים כהן, שלימים מונה לשופט בבית המשפט העליון, הודיע ברבים שאין בכוונתו לאכוף עבירה שעונשה 10 שנות מאסר בשל חוסר עניין לציבור, ולמעשה מחק את עבירת "משכב זכר" מספר החוקים של מדינת ישראל. המקרים שנותרו מוגדרים בכל מקרה כאונס או כמעשה מגונה בפומבי.
אמנם מדובר בצעד גורף, שלא הוחלט על ידי נבחרי הציבור, אבל לזכותו של היועץ המשפטי דאז ניתן לזקוף את העובדה שהסמכות שלא להגיש כתבי אישום או שלא לחקור מסיבות של חוסר עניין לציבור, ניתנה לו על ידי המחוקק, ולא נלקחה ממנו מעולם.
אז עוד הבינו גם במדינת ישראל שהרשות המבצעת מחזיקה בסמכות שלא לאכוף חוקים. זה יסוד כוחה וסמכותה.
בהמשך בית המשפט העליון גם הכיר בכך שמדיניות האכיפה או האי-אכיפה מייצרת ציפיה לגיטימית אצל הציבור, ואי אפשר לשנות אותה מהיום למחר. היא גם מהווה שיקול פרשני אצל בית המשפט. היום משתמשים בזה רבות בתחום הפלילי בטיעון הידוע בשם "ההגנה מן הצדק".
במדינות אחרות, העניין כמעט טריוויאלי. בחודש פברואר השנה, הנשיא אובמה בארה"ב חתם על כניסתו לתוקף של חוק האוסר על שיתוף פעולה מסחרי של ארה"ב עם ישויות המחרימות את ישראל, אולם הודיע כי לא יאכוף את החלקים בחוק העוסקים בהתנחלויות, ובכך למעשה נתן "אור ירוק" ואישור לגורמים המחרימים רק את ההתנחלויות לעשות זאת בלי לחשוש מצעדי אכיפה מכיוון ממשל אובמה. כמובן שגורמים שונים ביקרו את אובמה על כך, אולם איש לא חשב שניתן לתקוף החלטה זו בבית המשפט. הדבר נמצא בסמכותה של הרשות המבצעת.
אך לא בישראל. אט אט בית המשפט שלנו דחה את הגישה המתירה לדרג המדיני להודיע שאין בכוונתו לאכוף חוק מסוים.
פסק הדין בעניין דרך האבות מצטט את פסיקתו של השופט אדמונד לוי ז"ל: "אימוצה של השקפה זו פירושו כי לעולם שוב לא ניתן יהיה להלין על מחדלי אכיפה, ולא תתאפשר עוד פנייה לבית-המשפט אשר הוא הגורם הטבעי לברר טענות בדבר פגיעה בזכויות הקניין, כמו בעקרונות של צדק ושל מִנהל הוגן. תפישה כזו היא זרה לשיטתנו, ולא תוכל לעמוד... בדומה, תתקשה הביקורת השיפוטית להשלים עם טענה כי המגבלה הטבועה – כדרכו של המעשה השלטוני – בכושרה של רשות מנהלית לאכוף את הדין, מצדיקה את זניחתו, מניה וביה, של בירור בדבר הצידוק שבאכיפה בכל מקרה נתון".
אם מישהו יטרח לתרגם את הפסקה הזו של השופט אדמונד לוי לאנגלית, וישלח אותה למומחי משפט חוקתי בארה"ב, הוא עלול לגרום להם לשבץ. הם אפילו לא יתחילו להבין אותה.
הגישה הזאת קנתה לעצמה שביתה גם אצל הדרג המדיני. ניתן לשמוע משפטים כמו "את הסמכויות של היועץ כתובע כללי עליו להפעיל באופן עצמאי, ללא התערבות של הממשלה" אפילו משרי משפטים, כאשר למעשה קביעת מדיניות האכיפה הכללית יכולה להיעשות על ידי היועץ, אולם אין שום מניעה משפטית או משטרית שהממשלה או שר המשפטים יקבלו את ההחלטות האלה בעצמם.
בכל מדינות העולם הרשות המבצעת יכולה להחליט מה היא אוכפת ומה לא, ולהשתמש בשיקולים שונים, גם פוליטיים, בהחלטות אלה. רק אצלנו, ההחלטה הזאת שמורה ליועץ המשפטי לממשלה, שטרם איבד את המנדט שלו ומקבל רשות מבית המשפט לקבל החלטות בעניין מדיניות אכיפה. התומכים במציאות זו יטענו שהיועץ המשפטי לממשלה יכול לקבל החלטות שכאלה, שכן הוא גורם מקצועי, שלא מערב שיקולי פוליטיקה או מדיניות חוץ-משפטית.
ואז הם יגלו שבמדיניות האכיפה בהר הבית, הנחה היועץ המשפטי לממשלה שלא לאכוף עבירות תכנון ובניה, או עבירות על פי חוק העתיקות "לא תינקט על ידי הועדה המקומית (או הועדה המחוזית) או על ידי אגף העתיקות או על ידי המשטרה כל פעולה לאכיפת החוק, ובכלל זה פעולת הריסה או הוצאת צו הריסה, גביית הודעות, מעצר והגשת כתב אישום - אלא בתיאום מוקדם עם היועץ המשפטי לממשלה״
ובמדיניות האכיפה בעבירות זנות הוחלט על הימנעות מהעמדה לדין של מפעילות בתי בושת ממין נקבה על בסיס אג'נדה ותפיסת עולם בדבר הנשים העוסקות בתחום. ובמדיניות אי אכיפת איסור העסקה של מסתננים, שלא רק שנקבעה על ידי היועץ המשפטי לממשלה, אלא פחות או יותר נכפתה עליו על ידי בג"ץ.
אז כנראה שליועץ המשפטי לממשלה מותר לקבוע מדיניות אכיפה ולהכליל בה גם נימוקים מדיניים, פוליטיים או אידיאולוגיים. לבג"ץ בוודאי מותר לקבוע מדיניות אכיפה, והוא אף עושה זאת פעמים רבות. רק לנבחרי הציבור, לדרג המדיני, אין מעמד מיוחד בשאלה הזאת. רק לציבור אין זכות לומר איך תתנהל המדינה שלו.
אבל האמת היא שזה לא מדויק. כאשר הדרג המדיני מחליט למשל לא לאכוף פסקי דין הקובעים עונשי מאסר למחבלים, ולשחרר אותם לפני הזמן במסגרת עסקאות כאלה ואחרות, בית המשפט מוכן לגלות סובלנות. כאשר הדרג המדיני מחליט שלא לאכוף את האיסור על הקמת מחצבות בלתי חוקיות בשמורות טבע, בית המשפט זורם איתו. גם כשמדובר בהסדרת התיישבות בדואים בנגב, לבית משפט לא דוחקת השעה.
מצד שני, כשהדרג המדיני רוצה להימנע מאכיפה בהתנחלות, שכל בנייה נתקלת במחסומים מדיניים, "אין לו מעמד מיוחד". אז המצב לא כל כך גרוע. לנבחרי הציבור דווקא מותר להימנע מאכיפת החוק ולהחליט על כך בעצמם לגמרי לבד, כי אנחנו חיים במדינה דמוקרטית. הם רק חייבים לקבל לזה קודם אישור מהשליטים האמיתיים בבית המשפט העליון, שלהם כנראה, דווקא יש מעמד מיוחד.
הכותב הינו היועץ המשפטי של התנועה למשילות ודמוקרטיה
אקו"ם