נשיאת כפיים: אסתר חיות לא שייכת לאף מחנה
את נשיאת העליון החדשה אסתר חיות אי אפשר לקטלג במחנה כזה או אחר, אבל צריך לברך אותה שתשכיל להקפיד על יושרתו של בית המשפט וצניעותו כדי שיישמר אמון הציבור
אומרים ששופטים לא מתראיינים ולא יוצאים בהצהרות לתקשורת ושהמקום להבעת דעותיהם הוא פסקי הדין. אז אומרים. ההנחה הזו כמובן לא נכונה, שכן לשופטים יש לא מעט ערוצים שבהם הם שוטחים את השקפת עולמם. אלא שהם עושים זאת בשפה עקיפה ואותה צריך ללמוד לפרש. שעות ספורות לאחר מינויה של אסתר חיות לנשיאת בית המשפט העליון היא השתתפה בערב לזכרו של עורך הדין המנוח יעקב רובין.
"זהו חיסרון שיש לנו כשופטים בשר ודם לעומת בורא עולם", אמרה שם חיות. "גם באותם המצבים שבהם אנו מבינים מהר יחסית את הדילמה שהביאו בעלי הדין לפנינו, קורה לא אחת כי הפתרון שנראה לנו צודק ונכון איננו אפשרי על פי הדין הנוהג והמחייב. מצבים אלה הם להשקפתי מהקשים והמורכבים ביותר שעלינו כשופטים להתמודד עמם".
הדילמה שבה עסקה חיות היא המתח שבין 'המשפט' ו'היושר'. כשעוסקים בפילוסופיה של המשפט אפשר לקשר את הדילמה הזו גם לצמדי מושגים אחרים. כמו 'הדין' מול 'לפנים משורת הדין' בדין העברי, או 'ההלכה' מול 'המוסר הטבעי' בכתבי הרב קוק. אבל בהקשר של השיח הישראלי האסוציאציה ברורה למדי: המושכים משני צדי החבל הם חסידי הפרשנות הדווקנית מול המאמינים בפרשנות התכליתית. בעוד הראשונים נצמדים בקפדנות ללשון החוק ככתבו, האחרונים מתיימרים להגשים את תכליתה המוסרית הנעלמה של החקיקה ולאו דווקא את האופן שבו נוסחה. בעברית מדוברת - אקטיביזם שיפוטי (מבית מדרשו של אהרן ברק).
חיות הביאה דוגמה מפסק דין שסוקר פה בעבר. הוא עסק בהורים שביקשו להביא ילד מזרעו של בנם, מילואימניק שנהרג בתאונת דרכים. ההרוג היה נשוי. חיות ציינה שעל פי הדין הקיים והנחיות היועץ המשפטי לממשלה - רעייתו של המנוח נדרשת להסכים לכך, אך זו התנגדה.
שימו לב לדבריה של חיות: "במהלך הדיון, וכך גם בעת כתיבת פסק הדין, יצא לבנו אל ההורים. אילו ראיתי אפשרות על פי הדין להיענות להם, אין ספק שתחושת הצדק שלי כשופטת הייתה יוצאת נשכרת בשל התלכדות הדין עם התוצאה שהייתה צודקת ומוסרית מאין כמותה בעיניי. אך לצערי לא נמצאה לי דרך משפטית לאפשר את השימוש בזרעו של המת ללא הסכמת מי שהייתה רעייתו בעת הפטירה. על כן, בהיעדר חקיקה בנושא ולאחר סקירת המשפט המשווה בעניין זה והנחיות היועץ המשפטי לממשלה, הגענו בדעת רוב למסקנה שלא ניתן להיעתר לבקשת ההורים. פסק דין זה הוא אחד המקרים הקשים שבאו בפניי ובאופן חריג אף נתתי לכך ביטוי בפסק הדין שם כתבתי כי: 'לא תמיד אנו כשופטים יכולים להוליך את תוצאת ההתדיינות למקום שאליו יוצא לבנו כבני אנוש. במקרה דנן לא נמצאה לי לצערי דרך משפטית כזו'".
זוהי אמירה חשובה מאוד מפיה של מי שהולכת להנהיג את מערכת המשפט בשש השנים הקרובות. היא משרטטת פה היררכיה ברורה: החוק זוכה לבכורה, והטעם המוסרי האישי של השופט כפוף לו. חיות מצטטת את השופט המנוח משה זילברג במאמר שבו ניתח את תפיסת 'לפנים משורת הדין' במשפט העברי וב'דין האקוויטי' האנגלי: "המשפט והיושר יונקים ממקור אחד, מן הצורך להקהות חודו של דין וליצור בצדו תבלין שימתיק או יקציע את הזיזים והבליטות שבו. התפקיד שהוטל עליהם היה לגשר את המעבר מן הדין אל היושר. לגשר ולא למזג. כי הצד השווה - אולי החשוב ביותר - שביושר העברי והאקוויטי האנגלית הוא, שהם לא הורידו את הדין מגדולתו ולא עשו אותו 'עקב לסולייתו' של המוסר הצרוף. היושר העברי - כמוהו כאקוויטי האנגלית - מהלך בשולי הדין, הוא הבּבואה שלו".
עוד הביאה חיות את ההסתייגות של שמגר מפסיקתו של מנחם אלון שהפציר בחברת 'כיתן' לפצות לפנים משורת הדין בני משפחה של אדם שנהרג מכלי נשק בבעלותה. "המלצות מוסריות 'לפנים משורת הדין'", כותב שמגר, "פועלות בהכרח על פי אמות מידה ערטילאיות ומקריות של שופט היושב על מידין בתיק מזדמן". בהערת אגב יש לומר, שהמשפט העברי נותן מקום נרחב לשיקול דעתו של השופט ולפסקי דין הכוללים המלצות 'לפנים משורת הדין', אולם הדבר אפשרי כשיש הסכמה ציבורית על ערכי־העל. בחברה הישראלית ההטרוגנית והחלוקה על כל סוגיה כמעט, אין ברירה אלא להיצמד לדין הרזה.
הניסיון הציבורי מלמד שבכל הנוגע לתפקודם של נשיאי בית המשפט העליון "you will never know". אי אפשר לדעת דבר מראש. מרים נאור נתפסה כשמרנית יחסית לפני שמונתה ומקפידה עד היום שלא לצאת בהצהרות פרובוקטיביות. אולם בפועל היקף ההתערבות שלה בחקיקה ובהחלטות הממשלה לא הייתה פחותה מזו של אהרן ברק. כפי שהראינו בכתבת פרופיל על אודותיה, את חיות אי אפשר לקטלג כשייכת למחנה זה או אחר.
דבריה שצוטטו לעיל מבשרים על גישה משפטית מאוזנת שהימין יוכל לחיות איתה בשלום. צריך לברך אותה שתשכיל להקפיד על יושרתו של בית המשפט וצניעותו כדי לשמור על אמון הציבור בו. כדי שלא להתאכזב כאן, כדאי לזכור את דברי הרמב"ם בהלכות מלכים ומלחמותיהם: "וכל אלו הדברים וכיוצא בהן, לא ידע אדם איך יהיו עד שיהיו".
תקנות משרד התחבורה בנוגע להפעלת אוטובוסים בשבת ברורות למדי. הן מאפשרות הפעלת תחבורה במתכונת זו במקרים הבאים: כשהקו משרת נוסעים לבתי חולים או ליישובי ספר, כשהוא משרת יישובים לא יהודיים, שיש לו חשיבות ביטחונית (כמו למשל קווים המגיעים לבסיסים צבאיים רחוקים), ו"שהוא חיוני לדעת הרשות מבחינת קיום שירותי התחבורה הציבורית".
עבור תמר זנברג, התנועה הרפורמית, חדו"ש ותנועת ישראל חופשית, הסעיף האחרון צריך להתפרש כסעיף סל שמחייב את המשרד להפעיל תחבורה ציבורית בשבת בכל מקום שבו אנשים דורשים זאת, אולם הפרקליטות הבהירה השבוע יפה את תכליתו של הסעיף המדובר: קווי התחבורה הציבורית מחולקים לקווי אורך ראשיים וקווי רוחב משניים המסונכרנים איתם, ומובילים נוסעים לנקודות שאינן נמצאות על הציר הראשי. כך למשל קו באר־שבע-תל־אביב איננו חורג מהציר הראשי אך מתואם עם קווים שמפזרים חיילים לבסיסים במרחב באר־שבע. התכנון הזה יוצר מצב שבו חייל יכול לעלות ביום שישי על קו לבאר־שבע אולם לא יהיה לו קו המשך לבסיס שלו. לכן התקנה מאפשרת לקווים מסוימים לגלוש אל תוך השבת ולחלל אותה.
אין ולא הייתה למחוקק כוונה לעשות למערך התחבורה את השפטים שעשו בעלי הקניונים לשוק הקמעונאי. כנסת ישראל לא הסמיכה את שר התחבורה לאיין את יום השבת ולחלל אותו, תוך אילוץ עשרות אלפי נותני שירותים מהעשירונים התחתונים לאבד את המתנה הגדולה ביותר שנתן עם ישראל לאנושות. ישראל לא יכולה להימצא במצב גרוע יותר משלל ערים אירופיות שבהן הרוב המוחלט של העסקים נעולים על סורג ובריח ביום המנוחה השבועי.
יש משהו מטריד במאמץ המשפטי המתמשך של התנועה הרפורמית לקעקע את יסודות הזהות היהודיים של מדינת ישראל ואת חשיבותו החברתית העצומה של יום השבת. לא פחות מזה מטרידה הרוח הגבית המשמעותית שהיא מקבלת מיותר מדי כלי תקשורת אצלנו.
אקו"ם